近日，国务院第九次大督查第十六督查组接到群众反映，陕西榆林一家个体户卖了5斤芹菜，被市场监管部门罚了6.6万元，督查组进行了调查走访。

走访发现，这家个体户是一对夫妻开的粮油蔬菜店。2021年10月，在一次监督抽检中，该店销售的芹菜“毒死蜱”项目不符合GB2763-2021《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》规定的要求（标准值：≤0.05mg/kg，实测值0.11mg/kg），检验结论为不合格。

经市场监管部门调查，涉案芹菜共7斤，抽样2斤，其余5斤均售出，违法所得20元（含抽样2斤）。该店不能提供供货方许可证明和票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，不符合相关免罚规定。市场监管部门认定当事人违反《食品安全法》相关规定，给予当事人罚款6.6万元的行政处罚。

国务院督查组质问上述处罚“是否过罚相当”，市场监管部门回答“不相当”。督查组表示，执法不能只讲力度，市场监管部门在维护好市场秩序的同时，也要为小微主体的生存创造良好的环境。

    上述内容报道后，引起社会（主流媒体）和市场监管系统内较大的反响。社会面主要抱同情态度。市场监管系统内则普遍对督查组之定性持怀疑态度。

    社会面的同情，认为该粮油蔬菜店系小微主体，小小的货值和违法所得，且没有已知的危害后果，却被处“天价”的罚款，明显过罚不当。

    市场监管系统内则有两种声音。一种认为立法不健全，起罚点为5万，即使从轻、减轻处罚，也不可能降太低，因为有纪委等监督着呢，且有追责的先例，这种声音占多数。另一种声音占少数，认为过罚不当，执法存在问题。

    笔者认为，本案相对人系小微主体，处罚明显过罚不当。地方立法有所欠缺，但主要是执法（处罚）缺乏对法律规范的融贯性理解，存在机械律执法。分析如下：

    一、《食品安全法》对小微主体的顶层设计

    《食品安全法》对相对人主体的类型是有顶层设计的，分为一般主体和特别主体（小微主体）。《食品安全法》的大部分行政处罚责任条款针对的是一般主体。而针对小微特别主体，法律进行了特别授权（特别规定），即《食品安全法》第三十六条“食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品安全监督管理部门应当对其加强监督管理。县级以上地方人民政府应当对食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理，加强服务和统一规划，改善其生产经营环境，鼓励和支持其改进生产经营条件，进入集中交易市场、店铺等固定场所经营，或者在指定的临时经营区域、时段经营。食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”、第一百二十七条“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”之规定。

    全国人大常委会法工委行政法室编著的《食品安全法解读》（下称“解读”）对第三十六条第一款中的“等”所做解释为“本条除原法（2009版）规定的食品生产加工小作坊和食品摊贩外，新法增加了一个“等”字，这主要是考虑除了食品生产加工小作坊、食品摊贩外，实践中还有小餐饮、小食杂店等小微食品生产经营者，包括一些小微食品生产经营企业，对这些小微食品生产经营者的管理也可以适用本条的规定。”此解释应视为发生学解释，亦即第三十六条的立法原意。解释中，“等”字所涵盖的小微食品经营者范围是清晰、明确的，接下来就应当是地方制定配套法规范性文件了。

    二、地方针对小微主体的配套法律规范

    上述解释，列举了诸多小微食品生产经营者，包括“一些小微食品生产经营企业”。此类主体即为相对于一般主体的特别主体，其特别处，即为“小”和“微”。《食品安全法》第三十六条第三款授权省、自治区、直辖市针对此特别主体制定具体管理办法，此“管理办法”可以是省级人大制定的地方法规，也可以是省级人民政府制定的政府规章。《立法法》第六十二条规定“法律规定明确要求有关国家机关对专门事项作出配套的具体规定的，有关国家机关应当自法律施行之日起一年内作出规定，法律对配套的具体规定制定期限另有规定的，从其规定。有关国家机关未能在期限内作出配套的具体规定的，应当向全国人民代表大会常务委员会说明情况。”

    根据上述《食品安全法》、《立法法》的规定，各地陆续出台相应的地方法规规章。然而，笔者查阅了一些省级此类法规范性文件，较少有制定完整涵盖上述列举之小微主体的地方性法规或政府规章。如，江苏省人大常委会于2016年3月30日通过的《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》和2020年7月31日通过的《江苏省人民代表大会常务委员会关于加强小餐饮管理的决定》规定的小微食品生产经营者仅涉及“食品小作坊”、“食品摊贩”和60平米以下的“小餐饮”（注：根据《江苏省食品经营许可（餐饮服务类）审查细则（试行）（苏食药监[2015]2号），小于60平米的为微型餐饮，60~150平米的为小型餐饮）。《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》则未涉及食品销售（含食杂店）类小微食品经营者，条例中的小餐饮也只涉50平米以下者。地方立法未涵盖“解读”所列举的小微主体，立法存在欠缺。当出现类似榆林“芹菜”案时，此欠缺即会造成执法“困境”。如按一般主体处罚，则可能出现如本案之过罚不当。如按小微主体处罚，则可能因没有上位法的支持而有被追责的风险。基层市场监管部门面临考验。

    三、一般主体与特别主体处罚裁量比较

    根据《食品安全法》和相关的地方法规规章，同样是（如本案）销售农残不符合食品安全标准的食用农产品，一般主体与特别主体（小微主体）承担的法律责任（处罚（款）裁量范围）是不同的。

    1、对一般主体的处罚裁量

    违反《食品安全法》第三十四条第（二）项，根据第一百二十四条第一款第（一）项，货值不足一万元的，处罚裁量是五万~十万。

    2、对特别主体（小微主体）的处罚裁量

    以《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》之食品摊贩为例。违反的法律条款为《条例》第二十八条条第（一）项、第十九条条第（二）项，根据第四十六条，处罚裁量是二百元以上一千元以下罚款。

    上述比较可看出，两种主体的处罚裁量天壤之别。小微主体使用面积小、生产经营规模小、生产经营条件简单、从业人员少，其违法货值、违法所得少，造成的危害后果、影响面等均相对较小，对违法行政责任的承担能力亦相对较弱。对其违法责任追究（处罚裁量）在合理的范围符合正常逻辑。法律规范对此类主体作特别规定亦是对《行政处罚法》过罚相当原则的贯彻，使对这一类违法主体行政处罚更趋合理。

    四、对上下位法融贯性理解与对小微主体类型的认定

    上述涉及的小微食品销售经营者、其他小餐饮等主体地位（性质）的认定，多地现行地方法规、规章并未予以规定，导致基层市场监管局无所遵循。这也是陕西榆林“芹菜”案过罚不当的原因之一。然而，笔者认为，更重要的原因，是基层市场监管部门没能理解《食品安全法》对小微食品生产经营者这一特别主体顶层设计，没能注意到相关有权解释部门的权威解释，而将其作为一般主体对待。在地方法规、规章没有对某些小微主体做出具体认定的情况下，基层市场监管部门没有结合上下位法进行融贯性的理解，而是机械地执行法律规范。

    笔者认为，基层市场监管部门应当发挥主观能动性，通过多个途径解决小微食品生产经营者这一特别主体的认定问题。如，①比照现行地方法规、规章中对小微食品生产经营者的行政处罚裁量及《行政处罚法》中有关减、免罚规定，进行综合裁量予以适当的行政处罚；②请示业务上级，对相对人的主体地位（性质）进行认定；③商请本级政府及相关部门，如法制、纪委、检察等部门共同对相对人的主体地位（性质）进行认定，形成书面文件或纪要，以便统一遵循等。通过以上方式，取得上级特别是纪委等具法治监督部门的支持，以避免主体认定不当、处罚不当引发追责。

    综上，当执法中遇到如本案之法律适用困境时，应当查找并思考立法者制定规范时所注入的理解和其欲实现的立法目的，对上下位法作融贯性理解，并发挥一线市场监管部门的主观能动性，避免机械执法。