“毒芹菜”事件带来的思考

文/陈 思  重庆大成律师

近日，陕西省榆林市“卖5斤芹菜遭罚款6.6万元”一事引发各界热议，各类媒体、专家学者以及执法人员等等纷纷撰文，各抒己见。今日，笔者也按捺不住发文商榷，欢迎不同意见者拍砖。    

一、本案应否优先适用《中华人民共和国农产品质量安全法》

我认为，应该优先适用。其理由是：本案系食用农产品被检出含有毒死蜱农药残留且超标而导致行政处罚。食用农产品属于食品，相对于《食品安全法》，《农产品质量安全法》对食用农产品有专门规制，应当属于食品监管方面的特别法，对销售不合格食用农产品行为的规制，应当优先适用《农产品质量安全法》。芹菜等食用农产品符合《农产品质量安全法》第二条第一款之规定，只要销售这些食用农产品属于《农产品质量安全法》第三十三条规定的农药、兽药等化学物质残留或者含有重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的情形，就应当由市场监督管理部门依据《农产品质量安全法》第五十二条、第五十条的规定进行处罚。

而且，该观点在司法实践中，也有案可查，得到了司法机关的认可。河南省周口市中级人民法院（2019）豫16行终130号二审行政判决书（上诉人鹿邑县食品药品监督管理局、被上诉人鹿邑县鑫海商贸有限公司太清购物广场）中载明：一审法院郸城县人民法院在（2018）豫1625行初60号行政判决中认定，韭菜是农业的初级产品，即是在农业活动中获取得的植物，未经加工的农业初级产品的质量安全，可适用《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下简称《农产品质量安全法》）。被告依据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第124条第1款，作出行政处罚，属适用法律错误。上诉人称，原审法院认为上诉人适用法律错误，属于判决错误，一是上诉人作出处罚决定不能适用《农产品质量安全法》，依据该法上诉人根本就没有处罚权；二是新法应该优于旧法，特别法应该优于一般法。《食品安全法》是新法、特别法，应当优先适用，上诉人适用该法对被上诉人处罚不存在适用法律错误；应当依法予以改判。二审法院对法律适用问题予以回避，没有明确阐明观点，只是认为上诉人对被上诉人处罚过重，不符合罚过相当原则，故认定一审判决正确，决定维持。

有人认为，无论从《食品安全法》第二条第二款“供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”但书的规定，还是《食品安全法》于2021年4月29日被修订后公布实施来看，根据新法优于旧法、优先适用特别法等法律适用原则，故本案都应该优先适用《食品安全法》予以处罚。对此，我不敢苟同。我们借鉴刑罚适用中“从旧兼从轻”原则，也可推导出优先适用《农产品质量安全法》，以有利于行政管理相对人的结论。

二、媒体报道遗漏司法审判重要信息，带偏舆论节奏

2022年2月7日，榆阳区市场监管局对当事人作出行政处罚决定。当事人对该处罚不服，于2022年2月24日向榆林市榆阳区人民法院提起行政诉讼。当事人诉称被告榆阳区市场监管局适用法律错误，请求撤销行政处罚决定，判令免除或减轻对原告的行政处罚。

2022年6月20日，人民法院作出一审判决[（2022）陕0802行初24号]，该院认为本案处罚主体及程序并无违法情形，适用法律正确；处罚裁量在《食品安全法》《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》《食品安全法行政处罚裁量基准》确定的范围内，幅度确定并无不当。原告对被诉行为的指责无法律依据，起诉讼请求不能成立，故判决驳回当事人的诉讼请求。其后，原告是否上诉，尚无相关信息。

前述重要信息，在主流媒体的报道中却未提及，严重影响了舆情，也影响了社会对政府是否依法行政、市场主体是否依法维权的客观、理性评价，对于督查行为合法性的评价或者判断也将受到影响。

三、行政是否影响司法

在案涉行政诉讼过程中，同级或者上级行政机关或其派出机构、临设机构，是否有权纠正案涉具体行政行为？是否存在行政干预司法的问题？是否依法行政？是否背离了依法治国的原则？笔者认为，前述问题尚有待商榷。

据悉，该具体行政行为因督查而被撤销。有人认为，上级行政机关有权纠正下级行政机关的错误行政行为，因此并无不当。而我认为，对于正在进行诉讼的行政行为予以撤销，有违司法最终裁决原则，也将影响司法独立性、公正性，司法机关可能因为具体行政行为已被撤销，动员当事人撤诉（包括撤回上诉），在当事人坚持不撤的情况下，以缺乏可诉性或者权利未受到影响为由，予以驳回。

四、对行政处罚的事实根据披露不全，影响舆情

《中华人民共和国农业部公告第2032号》明确，为保障农业生产安全、农产品质量安全和生态环境安全，维护人民生命安全和健康，根据《农药管理条例》的有关规定，经全国农药登记评审委员会审议，决定对毒死蜱等7种农药采取进一步禁限用管理措施：自2016年12月31日起，禁止毒死蜱在蔬菜上使用。既然国家已禁止在蔬菜中使用该农药，那么根据GB2763-2011《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》，对罗某夫妇售卖的芹菜进行食品安全监督抽检，查出毒死蜱实测值为0.11mg/kg，不符合要求，检验结论为不合格。即已超出《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》（GB 2763－2021）中规定的最大残留限量为0.05 mg/kg，是否合法？我认为，不能再援引这些尚未及时修订、废止的标准进行检测、评价产品质量，该行政行为存在部分事实不清之嫌。

令人遗憾的是，部分媒体甚至是央媒，在报道中对于在芹菜中检出“毒死蜱”农药残留且严重超标的事实，为何只字不提？

五、农产品全面检测尚不具备实施的现实条件

历史以来，中国是一个典型的农业社会。三农问题一直受到党中央、国务院的高度重视，多年以来中央为此发了多份“一号文件”，但是农业生产现状，仍然十分落后。广大农村在农业生产过程中，在短时间内根本无法达到农产品可追溯状态；现有的检测机构也无法满足农业生产的需要，农业生产者、农产品经营者也难以承受较高的检测费用。在本案中尚且用了一个月左右的时间才出结果，若在偏远山村，则对于包括但不限于易腐变质、不便储存运输的农产品进行检测，显然更不现实，缺乏可操作性。

六、对农产品进行查验任重道远

如前所述，要求市场主体在流通环节尽到查验义务，又从何谈起呢？现实生活中，商贩或者商超到农村收购农产品，通常情况下一手交钱，一手交货，货品质量通过目测判断，对内在品质则难以把控。在我们的生产、流通过程中，尚未形成雁过留痕的观念或者意识，人们往往不会主动向对方出示、提供、索取检测报告等证明产品质量的文件，甚至对产品来源、流转、价款支付等也没有证据意识，导致纠纷发生或者受到行政处罚时无据可查。在这样的环境下，我们关于市场监管、交易规则等法律制度的建立与完善，应否符合客观实际，不要过于超前呢？对于市场主体的规则意识以致法律知识的培养，需要时日，更需要像“毒芹菜”一样，以案释法，让大家警醒！

综上所述，笔者认为，民以食为天，食以安为先。食品安全应当予以高度重视，消费者、经营者的合法权益应当受到保护，但同时也应当考虑现实情况，法律、政策、制度的出台，既要具有适当的超前性、稳定性，避免朝令夕改、无所适从，又要具有预见性、可操作性，而不应当纸上谈兵，脱离现实。