来源：食药法苑
按语：近日，陕西省榆林市“5斤芹菜被罚6.6万”一事引发各界热议，不断热搜，各种媒体、自媒体以及专家学者、执法人员纷纷撰文发表见解和看法。今日，食药法苑公众号推送魏均新老师这篇文章，从观点碰撞切入，从另一个视角解读“芹菜案”发生的深层次原因。相信不管是杨老师的《“毒芹菜天价罚款”九问》，还是这篇文章，以及食药法苑连日来推送的多篇文章，其目的都是通过基层微小的声音，让食品安全立法更加合理，让食品安全执法更加规范。
驳《“毒芹菜”天价罚款的九问》
魏均新
2022年8月29日，市监系统执法微信群，已有不少人转发了“退休闲人”撰写的《“毒芹菜天价罚款”九问》（以下称“九问”）。由于此文是站在一线执法人员角度，谈对榆林芹菜案的问题，引起基层较大的共鸣。同日，“中国市场监管报”微信公众号也发表了署名“平文”的文章《榆林问题芹菜因“毒死蜱”残留超标被重罚，冤不冤？》。此文基调与“九问”一致，只是程度上有些差异而已。
因为我在市监执法微信群里有个 “休闲故工商”的昵称，又确实是退休闲人，于是有人问我，这文章是不是我写的？当然这是个误会，此闲人非彼闲人也，咱不能贪天功为己有啊。这是其一。其二，本人觉得，“九问”从基层法制理念而言，有点偏离，可能不利于基层的依法行政。所以特写此文，与“退休闲人”商榷。
既然是驳，就不回避，不饶弯子，正面阐述观点，宁可露出“马脚”，也绝不含糊其辞。驳的不对，驳错了都是我的问题，无关其他。如言辞中可能产生对“退休闲人”的不敬，也只能期望对方海涵了吧。
【疑问一：央视对外发声，为何不向社会披露完整信息？】
驳：文章称新闻报道“始终没有披露芹菜什么项目不合格，甚至在引用处罚决定内容时还含糊其辞的用了“超过食品安全标准限量食品”的表述，明显回避了“农药残留”四字…”这样指责媒体似有不公。如果行政处罚决定书载明了当事人销售的芹菜中超标农药名称和超标数额，那记者明知却在新闻稿中故意不写，确实是有问题的，但事实并非如此。
文章称“据笔者了解，这起案件的芹菜中检出禁用农药毒死蜱，妥妥可以称为‘毒芹菜’。”原来作者也不是从行政处罚决定书中得到的信息。《榆林问题芹菜因“毒死蜱”残留超标被重罚，冤不冤？》一文称“登录陕西省榆林市市场监管局网站，记者看到，在6月24日该局《关于4批次食品抽检不合格情况通告》中，榆林市榆阳区好太太调味品销售部销售的芹菜，其中毒死蜱含量不符合食品安全国家标准规定。”有跟帖也称“中国质量报记者通过多方求证确定，这家蔬菜粮油店销售的芹菜不合格的原因是检出毒死蜱含量为0.11mg/kg，含量超出《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》（GB2763 -2021）规定的芹菜毒死蜱含量限值一倍多（限量值为≤0.05mg/kg）。” 这就更进一步证明所谓毒死蝉农药名称及其含量，并不来源于本案的行政处罚决定书。
众所周知，对生产经营不合格产品的违法行为认定中，什么物质超标和超标的指数都是最基本的违法事实，也是行政处罚裁量的事实依据和主要参数。这些事实未载明，说得重一点就是主要事实不清。如此行政处罚决定书，怨得了“外行”的新闻媒体记者吗？
【疑问二：认为罚6.6万元过罚不当，那应该罚多少合适？依据什么？】
驳：文章称“据笔者了解，6.6万元罚款，在现有法律框架下完全在裁量的合理区间，如何得出‘过罚不当’结论的？《食品安全法》规定处罚‘五万元以上十万元以下’，在罗某夫妇没有《行政处罚法》规定的法定从轻减轻情节情况下，依据《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（试行）》规定，处6.5万元至8.5万元处罚，都属于合理区间。”
抛开法律罚款规定，单就出售五斤问题芹菜，货值额20元，处3300倍货值额的6.6万元罚款，还敢称“过罚相当”吗？行政处罚的公正原则，并不限于执法者自身的执法范畴，需要更大范围来保障行政处罚的公正实施。如果不知道农药是否超标的销售者，卖五斤“毒芹菜”该罚6.6万元，那么种植中明知而使用的经营者出售5斤是不是该罚10万元？但现实不是，即便市场监管部门溯源找到种植者，并将此告知农业农村部门，罚款多少？哪怕高于销售者1000倍，5000斤芹菜，也只能依法最高罚款2万元。放置在这样的环境中，还觉得罚款6.6万元正当吗？
好，现在回到法律问题。别告诉我，《食品安全法》就如此规定，这是立法问题。立法问题自有立法者去解决，执法者当然不能左右立法者，也不能违背法律规定。问题在于，芹菜是铁板钉钉的农产品，是可以吃的农产品，故被称“食用农产品”，那么抛开《农产品质量安全法》而去适用《食品安全法》就那么天经地义吗？就真的不存在法律适用错误吗？
2015年修订的《食品安全法》第二条第二款规定“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”法律是明确的，食用农产品的质量安全管理受《农产品质量安全法》调整，故对食用农产品的农药使用、农药含量事项都应当依据农业部相关规定执行。本案认定芹菜农药超标，其依据就是2013年12月，农业部发布的2032号公告（自2016年12月31日起，禁止毒死蜱在蔬菜种植中使用）。以“食用农产品的市场销售…应当遵守本法的规定”为依据，从而得出市场销售的食用农产品质量安全问题，应当按《食品安全法》监管处罚的结论，有明确的法律依据吗？退一步讲，就算这个逻辑成立，那么试问农业生产企业、农民专业合作社以及农户将食用农产品出售给食品生产者、餐饮服务经营者、商场超市，或者向农产品批发市场、农贸市场供货，甚或通过网络等直接卖给消费者，是不是市场销售行为？如果是，市场监管是否有权按《食品安全法》处罚这些市场主体？换言之，当我们对销售者销售5斤问题芹菜处罚6.6万元时，一旦抓住供货商，不论其是否属于种植的农业生产者就应当依法按货值额10倍以上20倍以下予以罚款处罚，比如种植者销售5000斤按4元/斤计算货值额为2万元，应处20万元以上罚款！别忙，按主体划分监管是《农产品质量安全法》的规定，不是《食品安全法》的规定。《食品安全法》是按“市场销售”这一环节划分监管，并未限定仅对单纯的销售者实施监管处罚，而不包括生产者自行销售行为的处罚。市场监管部门按《食品安全法》对食用农产品销售监管只做一半，何以服人？
有人会拿出原食药总局20号令《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》作为依据，来说明按《食品安全法》实施监管处罚是有依据的，但问题是我们不是食药局，拿没有《农产品质量安全法》执法权的食药总局制定的部门规章，来约束负有农产品流通环节监管职责的市场监管部门，觉得合适吗？也不用说《食品安全法》是特别法，在农产品质量安全监管中，《农产品质量安全法》才是特别法。食用农产品质量安全问题，按食品监管是悖论的，实务中也因此产生矛盾：食品分为预包装和散装两大类，那食用农产品算哪一类食品？预包装肯定不是，那是散装食品吗？很多人也不会认同，于是乎食用农产品销售者，还不能划归“小三一摊”，即便农贸市场的摊贩，一旦抽检不合格也是“依法”伍万元起步罚款，有的地方减轻还高达1到2万元，这样的执法对食用农产品销售者，尤其是个体工商户业者和小微企业，公平吗？
我们也期待着新修订的《农产品质量安全法》能够为此做好相关衔接，加大对种养殖经营者的监管力度，保持与销售环节监管处罚力度的大致平衡。在新法未出台前，我们不应反对适用《农产品质量安全法》实施对农产品销售者的监管处罚，即便“空档”的个人经营者，也可按照“法律面前人人平等”的法治原则，比照农产品销售企业进行监管处罚，从而不至于形成生产与销售监管的巨大反差，导致行政处罚的严重不公。
【3、对二审尚未作出生效判决的行政诉讼案件，提前得出“过罚不当、执法不能只讲力度”的结论，会不会影响二审判决结果？是权大于法吗？】
驳：行政机关实行下级服从上级原则，按照法律规定，上级有权撤销或者改变下级错误或者不适当的决定，也可以责令下级纠正其作出的错误或者不适当决定（参阅《市场监督管理执法监督暂行规定》第十九条）。司法审判与行政机关上级监督下级并行不悖，不存在上级机关撤销或者纠正下级机关决定是干扰司法审判的问题。当上级否定被诉行政行为时，司法自可以按照撤诉等终止司法程序的方式处理。上级只对其下级行政行为进行裁断，并不是影响司法如何裁判的作为，故不存在干预司法的问题。实务中，一旦被诉行政行为撤销，也会产生相对人的撤诉等行为。
2022年5月1日起施行的《信访工作条例》，与本案没有直接关联，督查组也不是信访处理。督查组按其职责职权作出相关处理，不受《信访工作条例》约束。特别需要说明的，现行的此条例，是大信访处理规范，不限于行政机关，也包括司法和权力机关等。该条例第二十八条第二款是对各机关、各单位信访事项的处理要求，目的在于防止信访工作范围的无限扩大。
【疑问四：就优化营商环境开展督查，是否考虑过食品安全监管问题？】
驳：这个问题比较抽象，总的一点，督查组发现问题，进行处置是其职责所在，至于大范围、深层次的问题，都需要进一步综合情况，深入研究以后才可以作出相关处理。市场监管部门保障食品安全是职责所在，但也绝不应该有“舍我其谁也”的认识，食品安全的保障从来就不是靠监管实现的。广大食品生产经营者依法履行食品安全法定义务，才是保障食品安全的根本所在，应该说自《农产品质量安全法》《食品安全法》实施以来，我国的食用农产品、食品生产经营者，也为此作出了不懈的努力，积极配合监管部门，努力实现食品安全目标，总体讲我国食品安全是有保障的。此外，将食品安全与优化营商环境对立起来更是不可取的。
【五问：督查组指责基层执法部门“过罚不当”，难道不损害国务院督查组形象？】
驳：这个确实不好驳了，这倒不是无懈可击，而是问得“超范围”了，还有建立在6.6万元罚款没有过错基础上的这个问，前面已经阐述清楚，在此不重复。
【六问：从2018年发现使用毒死蜱，至“毒芹菜”所谓天价罚款，违法行为在榆林市仍然屡禁不止，后续是否还要从食品安全角度启动追责机制？要不要建议搞个农残超标专项治理行动？】
驳：一方面说罚款6.6万元是合理裁量，没有过罚不当问题，一方面又承认如此重罚下，21起5万以上罚款，榆林市的食品安全形势非但没比别的地方好，反而“屡禁不止”。作为执法者不应当反思吗？重罚既然不能够保障食品安全，那问题在哪？使用者不给予重罚，你重罚像天上的星星那样多的销售者，能解决问题吗？除了让这些被罚者不堪重负，又带来了什么？
作者一再称“毒芹菜”，不知依据何在？就因为“五斤”芹菜有毒死蝉含量吗？第一，作者写道“毒死蜱是一种有机磷类广谱杀虫剂，《中华人民共和国农业部公告第2032号》明确：自2016年12月31日起，禁止毒死蜱在蔬菜上使用。”那么农业部此公告什么时候发的，2013年12月，也就是说在公告发布后经过三年时间才禁止在蔬菜中使用，说明毒死蝉并非毒性很强的农药，否则何来三年过渡期？第二，作者告诉我们“《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》中规定，毒死蜱在芹菜中的最大残留限量为0.05 mg/kg。”既然禁止使用，怎么还会有残留量呢？说明只是不允许直接使用，农业部考虑种其他植物可能会在土壤中留存毒死蝉的成分，故允许有一定残留量，而不是不得检出那种农药。第三，按照标准每公斤0.05 mg毒死蝉含量是绝对安全的，不会危害人体健康，故即便超标一倍，禁止销售，也不等于就构成危害人体健康。所以抽象地以毒死蝉的危害来证明有毒死蝉含量的蔬菜也具有相同的毒性是不科学的，抛开含量的危害值，更具有“引人误解的宣传”之感。
《榆林问题芹菜因“毒死蜱”残留超标被重罚，冤不冤？》一文称“大多媒体在报道时仅仅指出该批芹菜检验不合格，并没有提及不合格项目为检出禁用农药‘毒死蜱’，而把报道集中在了首犯、轻微不罚，销售量少、金额少而处罚重等方面；还有媒体提出，没有台账记录就被重罚，执法缺少温度等。”而自己则大谈毒死蝉的“中毒症状有头痛、头晕、无力，视力模糊、恶心、呕吐、瞳孔缩小、肌肉震颤，重者出现肺水肿、昏迷，对眼和皮肤有刺激性，有致敏性。”且附了对成年人、对婴儿和对动物的危害内容，却闭口不谈，毒死蝉在人体中含量达到多少才能导致危害结果，显然与前述其他媒体的“片面性”并无二致。
防患于未然当然是必须的，但需要科学地认识，毒死蝉含量在一定范围内（0.05 mg/kg），对身体是没有危害的，或者是微乎其微。比如历史上的苏丹红事件（2005年），就是被媒体无限放大的结果，产生负面影响。鉴于此早在2009年版的《食品安全法》第八十二条就规定“国家建立食品安全信息统一公布制度。”避免不当公布食品安全信息，给社会带来不必要的恐慌。2015年修订《食品安全法》则进一步严格了食品、食用农产品安全风险评估、监管信息的管理，第二十二条规定“对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品，国务院食品安全监督管理部门应当及时提出食品安全风险警示，并向社会公布。”也在于谨慎对待食品安全信息的社会公布。
【七问：督查过后，榆林市市场监督管理局该如何整改呢？】
驳：这个自有榆林局按照上级要求进行处理，作为局外人实在无需操这份心。作者称“一个榆林是个小范围，全国范围内，对小微市场主体罚款5万元以上的案件比比皆是”，不知道出于何处？可以负责任地说，就全国而言对小微市场主体罚款5万元以上不说凤毛菱角，也绝非“比比皆是”，在几百万食品经营者中即便罚款数字是1万家，也就几百分之一，哪来的到处都是的问题？更多的是罚款几千或者1万、2万的，仍然偏重倒是真的。
再者，积重难返，难道就不返了吗？说好的有错必究哪去了？我们不能昏睡在铁屋子里，确实需要清醒一些了，督查组当头棒喝，就整个系统而言并非坏事，而是天大的好事。
【八问：如果认为“芹菜案”可以在没有从轻减轻情节情况下，擅自裁量减轻处罚，执法人员已经被处分或判刑的案例是否需要翻案？】
驳：首先前面已经阐述了，销售5斤问题芹菜罚款6.6万元，不只是法律行政处罚设定问题，也存在执法的法律适用问题，所谓执法人员无端“减轻”处罚形成渎职是伪命题。现有案例表明，市场监管部门适用《食品安全法》对销售农药超标芹菜实施处罚被法院撤销。山东省临沂市中级人民法院（2021）鲁13行终72号行政判决载明：“被上诉人销售的芹菜未经任何加工，属于散装未经包装，更未改变芹菜的自然性状和化学物质，属于《中华人民共和国农产品质量安全法》所规定的农产品。《中华人民共和国农产品质量安全法》第三十三条规定，农药、兽药等化学物质残留或者含有重金属等有害物质不符合农产品质量安全标准的农产品不得销售。被上诉人出售涉案芹菜含毒死蜱违反了上述法律规定，对被上诉人的行政处罚应适用《中华人民共和国农产品质量安全法》的相关规定。上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》作出的（临东）食药监食罚【2018】0045号《行政处罚决定书》，属于适用法律错误，一审法院以适用法律错误为由撤销涉案行政处罚决定，并无不当。”
【九问：如果认为“芹菜案”处罚过重，立法存在的问题督查组向国务院反映了吗？否则这种长效机制该如何建立？】
驳：前述已表明，立法问题自有立法机关依法处理，该修改的，该废止的，该降低的降低，国务院及其所属部门已经在实施，自不待言。
结束语：国务院第十督查组组长、国家市场监管总局副局长蒲淳提到“此次督查将重点围绕稳增长、稳市场主体、稳就业保民生、保产业链供应链稳定、深化‘放管服’改革优化营商环境等内容开展。”（见“政治圈”国务院督查组暗访 他说“你去肯定不行，我要跟所长打招呼才可以”（见政知圈2022年08月30日 19:54:所发的《国务院督查组暗访 他说“你去肯定不行，我要跟所长打招呼才可以”》）虽然与陕西的督查不是一个组，但督查的基调应该是一致。因此，市场监管部门应当顾大局识大体，统一到中央的决策部署上来。要彻底摒弃以罚没款为中心的执法监管思路和做法，坚决反对下达或者变相下达罚没款指标的行为，任何将罚没款数据和案件数作为考核目标，以罚没款大小“论英雄”，都是与中央精神背离的，都不符合依法行政的基本要求。市场监管部门在食品药品安全监管、价格监督、广告监管以及反不正当竞争等执法中，不能不顾民生，不考虑过罚相当，片面强调某些方面的重要性。
不注重社会效应的执法必然是死胡同！