大成研究 | 如何规制职业索赔者的行为
文/陈思、马萍 大成重庆办公室
近年来，职业索赔群体日益壮大，索赔手段层出不穷，索赔金额越来越高，索赔投诉、举报、诉讼案件大量增加，使得行政机关、司法机关及生产者、经营者苦不堪言。由此也助长了不良的社会风气，扰乱了市场秩序，破坏了来之不易的营商环境，也有违众多立法目的和社会主义荣辱观、核心价值观。所谓“职业索赔”，往往是假借打“假”之名、行敲诈勒索之实。为了索取高额赔偿，只买“假”的，不买“真”的；只买“贵”的，不买“对”的。虽然打着维权的旗号，却逐渐远离了“打假”初心，将“索赔”空间无限放大，已经沦为“恶意索赔”，甚至涉嫌敲诈勒索，触碰了法律红线。
01“职业索赔”的乱象
“职业索赔”并不是最近才出现的现象，早在20多年前就出现过“王海”打假，但近几年“职业打假”呈现井喷式的发展，逐渐形成了一个以打假为生的“职业索赔”群体，并发展成为分工合作、团队化运作的专业打假团队。除此之外，有部分资深的职业索赔者以向消费者提供维权咨询为由，成立打假公司。2019年11月23日，互联网法律大会发布的《恶意索赔行业观察报告》指出，当前“职业索赔”呈现出团伙化、年轻化、产业化等趋势，具有很强的组织性。而社会舆论在面对这个“职业索赔”群体的态度却褒贬不一，支持者认为它有益于净化消费环境；反对者则认为它是“职业索赔”群体的牟利手段，助长了不劳而获的社会不良风气。
我国《消费者权益保护法》及《食品安全法》对经营者欺诈消费者的行为，以及生产销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为，明确规定了惩罚性赔偿制度。加上近年来最高人民法院相关司法解释的规定，明确“知假买假”受到法律保护，从而导致打假群体越来越庞大，良莠不齐，“职业索赔”乱象也越发严重，突出表现为：
（一）死盯标签等枝节问题很多职业索赔者囿于其自身识假打假能力、成本考量等因素，针对商品内在质量、假冒注册商标打假的较少，更多的是死盯各类产品尤其是食品标签存在的问题。如错误标注废止的执行标准代码或许可证编号、标注的食品添加剂名称不规范、食品标签标注的营养成分存在修约间隔错误、标注的营养成分不符合要求、标签标注内容含绝对化用语或易引人误解用语等。
（二）反复纠缠执法机关、复议机关和司法机关基于打假成本和获利成功率考量，很多职业索赔者是借助市场监管、质检、食药等行政机关以及人民法院“打假”。很多职业索赔者抱团打假、分工合作，集中到某一区县的超市、商场选购他们认为存在问题的商品，固定证据并回到其“大本营”后，集中或分步骤地向商品购买地的县级甚至设区市级以上市场监管部门邮寄投诉举报信件，提出退赔及加倍赔偿要求，要求对其退赔诉求组织行政调解（甚至指令要求以电话方式组织调解），要求查处涉案商品的销售商甚至生产厂家，要求给予举报奖励。这些职业索赔者还以申请信息公开名义，要求执法机关书面公开执法职责、执法依据、执法程序，以及在处理其投诉举报信件过程中收集的证据、内部审批手续、制作的法律文书等，甚至向复议机关也同步提交政府信息公开申请。一旦执法机关对其投诉举报未及时受理、及时告知、及时组织调解、及时查处，甚至调解未成功、未满足其加倍赔偿要求，或者未按其要求公开相关信息，就向受案机关的上一级行政主管机关或者所属人民政府申请行政复议，甚至投诉受案机关、复议机关及其执法人员、复议人员失职，还会对其要求未得到满足的同一事项反复寄交投诉举报信件。有些职业索赔者还会在投诉举报信件、行政复议申请书、政府信息公开申请书中，使用威胁性、侮辱性、纠缠性词语，意图逼迫执法人员、复议人员支持其主张。有些职业索赔者在要求未得到满足时，还向人大、纪委、信访办等部门投诉举报受案执法机关、复议机关，甚至网络发贴散布相关投诉举报信息形成网络舆情给相关部门施加压力。同时，有的职业索赔者还会向人民法院提起大量的民事诉讼，以期索取大量的惩罚性赔偿金额，据统计，部分职业索赔者在极短的时间内，在某一基层法院，会存在数十件甚至上百件的案件。在基层法院驳回其诉讼请求的情况下，会选择继续上诉，以求获得胜诉判决。从而极大地增加了人民法院的办案压力，浪费了大量的司法资源。
（三）只为私利不为公益职业索赔者的目的只有一个——“牟利”！他们并不会真正像啄木鸟那样，以清除假冒伪劣商品这个“害虫”为目的。只要能得到相关生产者、经营者的加倍赔偿，他们甚至根本不在乎生产者、经营者是否真的停止制售假冒伪劣商品、是否真的停止引人误解的用语，也不会真正在乎生产者、经营者是否受到行政处罚、处罚信息是否公示。“打假”只是他们牟利的途径，市场监管机关、法院等只是他们藉以向生产者、经营者索赔的工具。
（四）反复纠缠甚至栽赃陷害、敲诈勒索生产者、经营者有些职业索赔者利用生产者、经营者跨区接受执法机关调查或者跨区应诉麻烦、成本高，生产者、经营者都害怕受到行政处罚，尤其是生产者、经营者不愿意被媒体曝光、被公示处罚信息，害怕影响品牌声誉或市场销售的心理，发现商品存在标签违法、宣传用语违法、商品过期变质等问题后，以向市场监管机关投诉举报相威胁，或者投诉举报后以要求执法机关实施处罚并公示处罚信息相威胁，找相关生产者、经营者要求加倍甚至高额赔偿。若生产者、经营者满足其索赔意图，则这些职业索赔者就撤回投诉举报，甚至承诺一定时期内不会找该生产者、经营者麻烦；若生产者、经营者未满足其意图，则有些职业索赔者就反复投诉举报该生产者、经营者。还有个别不良的职业索赔者，甚至栽赃陷害、敲诈勒索生产者或经营者。
02“职业索赔”的“打假”流程
根据“职业索赔”群体的具体打假表现，可归纳为买假，索赔，投诉、举报，复议，诉讼，而且打假手段在出现程序化的同时，也越来越呈现团队化作战的方式。
（一）买假买假的方式根据其具体表现形式不同又分为：1.疑假买假。所谓疑假买假,是指购买者在购买商品时并不确定其所购为假货，而是在购买后通过其他手段鉴定其所购商品有问题。2.知假买假。所谓知假买假，是指购买者明知所购商品是假货，为了事后高额索赔的目的，而故意购买。3.调包买假。所谓调包买假，是指购买者将事先准备好的“假货”在商家店内进行调包，将自己所带的“假货”说成了商家的商品，以这种欺骗的行为来向商家进行高额索赔。例如，笔者在代理这类案件过程中，曾发现购买者提前将已经过期的某品牌饮料带入某大型超市，藏进超市的货架中，然后进行购买，随后再以所购买的产品过期为由，向超市进行索赔。4.铺货买假。所谓铺货买假，是指购买者伪装成供货商，故意将有问题的商品以售后结账的方式向商家铺货，再让团队其他成员到商家处将所铺货品购回，其他成员以在商家处买到假货为由索取高额赔偿。
（二）索赔索要惩罚性赔偿金是职业索赔者的最终目的。职业索赔者在购买到“假货”时，首先会找商家进行索赔，此所谓“私了”。在私了时，他们首先会以商家违反了我国《消费者权益保护法》和《食品安全法》的相关条款为由，要求退一赔三或者退一赔十的惩罚性赔偿，有甚者以商家的商誉相要挟，索要明显高于法律规定的赔偿金。
（三）投诉、举报职业索赔者在向商家索取高额赔偿无果后，会立即向市场监管部门提出投诉或举报，要求市场监管部门对商家售卖“假货”的行为进行立案查处，并根据《消费者权益保护法》的要求，组织调解。一旦市场监管部门作出对其不利的决定，职业索赔者就会向上级部门申请行政复议或者向法院提起诉讼。相关部门在处理职业索赔者的投诉、举报时，往往为了息事宁人，会要求商家尽量满足职业索赔者的不合理要求，从而也助长了一些职业索赔者的气焰。
（四）复议、诉讼正常的消费维权，复议、诉讼是消费者的正当权益，我们应当要鼓励。但职业索赔者屡次向上级部门提出复议或向法院提起诉讼，则会过度的侵占行政或司法资源。
03“职业索赔”现象存在争议的原因
2016年《重庆市高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》明确“明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院不予支持。”《深圳市中院民事审判庭关于审理涉及食品安全民事裁判标准的审判长联席会议纪要》指出“以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品，对于消费者的惩罚性赔偿请求，人民法院不予支持。”原国家工商总发布的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》也排除了以营利为目的的消费行为的适用。由此可知，“职业索赔”现象引起争议的核心问题在于职业索赔者是不是消费者，“职业索赔”的行为是否属于《消费者权益保护法》调整的范围。对此，我国法律对消费者的概念并未明确规定。根据《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”的规定，有学者认为此条定义了我国的消费者，即为满足生活需要而购买或者使用经营者提供的商品或服务的人。在司法实践中，对该问题的认识或者裁判标准也极不统一。而笔者认为该条规定并未对消费者的概念进行明确的定义。正常的定义应该是“消费者是……”，而《消费者权益保护法》采用的是“消费者为……”，该用语只是规定了我国消费者权益保护法的适用范围而非对消费者定义。由此，我们认为：由于我国法律对消费者的定义缺失或者不明，加之对消费者的认定、裁判标准不一，或者机械司法，因此导致在界定职业索赔者和消费者时争议不断。
04“职业索赔”与正常消费维权的界定
要界定“职业索赔”行为和正常消费维权行为的区别，关键是要判定“职业索赔”的各种行为特点，看是否能被我国《消费者权益保护法》第二条所明确的“为生活消费”范围包容，即判断“职业索赔”的各种行为是否属于生活消费行为。
（一）买假行为的分析
1.疑假买假。由于购买者在购买之前并不能确定所购之物为“假货”，根据证据法原理，“未经鉴定之物为假”是待证事实，而只有“已鉴定之物为假”才是证据事实，待证事实只有经过证明之后才能当作证据事实被采纳。因此，不能当然排除疑假买假行为属于生活消费行为。
2.知假买假。关于知假买假行为是否属于《消费者权益保护法》所调整的范围，这一问题在学界存在着肯定说、否定说、折中说三种学说。肯定说认为，知假买假者应为消费者；否定说认为，知假买假者以营利为目的，具有专业知识，具备商人属性，显然不属于消费者；折中说则认为，这一类人群是否属于消费者，需要具体分析，因为知假买假只能说明购买者于购买时对购买商品的主观认识程度，而不能说明购买的目的。对于知假买假是否属于我国《消费者权益保护法》调整范围，关键是对生活消费的定义和解释。
3.调包打假和铺货打假。该两种行为不仅不属于消费行为，而且行为人以非法占有他人财物为目的，采取欺骗手段骗取商家信任，或者以揭露、投诉、举报商家售假行为等相要挟，可能已经触犯刑法，涉嫌刑事犯罪。
（二）购买量、购买次数能否否定“生活消费”行为首先，极大的购买量是“职业索赔”的重要特征之一。购买的量越大，商品的总金额就越高，要求赔偿时，赔偿数额就会越高。不少学者认为，大量购买的行为足以否定“为生活消费”之目的。梁慧星教授认为，一个人一次购买一部手机属于生活消费，而一次购买十几部手机，则不符合一般社会生活经验，不能认定为生活消费而购买的行为。但是，在物质丰富的今天，一次性购买大量同类商品自用的情况也并不少见，尤其是在逢年过节时，所以购买量大并不能当然否定“生活消费”行为。其次，重复购买亦不能当然否定“生活消费”行为，从而排除《消费者权益保护法》的适用。我国《消费者权益保护法》并没有限定购买次数，购买次数是购买者个人意志的体现，法律并不限制个人的意志自由。从这个意义上讲，重复购买后打假的行为，亦属于我国《消费者权益保护法》的调整范围。
（三）跨区域流动、经常性购买商品，并藉此索赔，能否认定为消费行为2019年12月31日，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03民终6950号《民事判决书》，载明：与单纯的、偶发的知假买假不同，刘某某系在一定阶段时间内，集中在多地大量买入某一种商品，然后在不同法院分别提起惩罚性赔偿诉讼，通过法院的判决获取大额利益，结合刘某某的数次诉讼及本案涉案产品的购买细节来看，已经超出了生活消费的范围，法院有理由认为，刘某某的购买行为在很大程度上是出于通过诉讼手段为自身牟利，以获得巨额赔偿，获取巨大经济利益为目的。与消费者为了生活需要而使用商品的目的不同，本案中刘某某系以索赔为目的进行的购买商品等活动，购买商品是其索赔中的一个环节，其行为整体具有营利性，属于变相的经营行为，不应认定刘某某在本案中属于消费者。由此可见，在实践中，人民法院对跨区域流动、经常性购买商品，并藉此索赔的行为认定持否定态度，即认为不属于消费行为。诚然，正常的消费者为了生活、生产经营需要，也具有一定的流动性和购买力，但其流动范围、时间均具有一定的限制性和稳定性。相反，对于牟利索赔者而言，他们的流动范围则更广、停留时间更具有规律性，在各地购买的商品也具有类似性。正如笔者正在代理的一系列案件，对方当事人原系四川省某区县的居民，却长期在四川省、重庆市的各个区县购买相同或类似的商品，然后以商品标签、质量等问题向各管辖法院提起惩罚性赔偿诉讼。经笔者多方调查了解，对方当事人实际上是团队作业模式，一群人在某一区县停留一段时间，分别购买大量相同或类似的商品后，在该区县法院分别提起诉讼，如此循环反复，不断扩大活动范围。因此，笔者认为，跨区域流动、经常性购买商品，并藉此索赔的行为，不能被认定为消费行为，不属于我国《消费者权益保护法》的调整范围。
05对“职业索赔”行为的规制
从上文分析可知，如何在保护正当消费者权益、保障食药安全的同时，对职业索赔者的行为进行规制，平衡购买者与生产者、经营者之间的利益和资源分配，维护和谐稳定的市场秩序，持续推进经济向前发展，成为了一大现实难题。笔者从自身经验出发，提出以下建议，仅供读者参考，如有不同意见或建议，欢迎共同探讨。
（一）强化生产者、经营者自律“苍蝇不盯无缝的蛋”，生产者、经营者要强化自律，加强对营销方案、产品品质的合规性审查，努力规范经营行为，最大可能地做到无懈可击，尽量不给职业索赔者挑错的机会，从源头上杜绝索赔行为的发生。生产者要加强对自身生产工艺、生产流程、运输储存、市场营销等环节的科学管控，及时准确掌握国家法律法规政策和强制性标准的要求，尤其是新要求、新调整，确保产品内在品质和包装标签符合国家强制性要求和标准，确保自己的营销活动符合法律规定，发现问题产品，及时采取停止生产销售、回收补正等措施。经营者要加强进货渠道控制，认真查验供货者资质资信状况，并留存进货资料确保可追溯，要认真查验货品内在质量，认真查验包装标签以及宣传资料的真实性、合法性，健全完善货品运输、储存、清理制度，及时清理快到期商品、可能变质的商品，及时采取停止销售问题商品、回收补正、通知生产者和消费者、报告监管机关等措施。
（二）强化市场监管各级市场监管机关，尤其是食品药品监管机关务必强化市场监管执法。一是要抓好相关领导和执法人员的业务学习培训，提升他们依法监管履职、注重执法程序和妥善应对舆情的意识和能力。二是要尽可能地抢在职业索赔者的前面去发现假冒伪劣食品、药品等商品，依法、及时查处制、售假冒伪劣商品的行为。三是要在处理包括职业打假在内的投诉举报事项时，依法及时查清事实、准确定性、把握细节、严守程序、妥善处理。四是要正确认识职业打假诉求，既要看到其合法性并尊重其对商品质量、消费环境的监督作用，对其合理诉求尽量依法支持；也要看到职业索赔者逐利性的一面，不要因为其可能复议、诉讼、信访或诉诸网络而支持其过度维权诉求。五是要正确认知、妥善处理职业索赔舆情，既要避免因工作过错而引发不必要的舆情，也不要因舆情而惊慌失措、胡乱应对，更不能无谓地强硬应对以致造成更大的负面影响。六是要对市场监管执法和消费纠纷调处中发现生产者、经营者存在的具有普遍性问题、突出问题，以及社会消费热点问题，在依法处理的基础上，及时采取约谈、规劝、培训等行政指导方式，督促生产者、经营者规范经营行为、填补生产经营中的漏洞，努力维持市场秩序和净化营商环境，尽量从源头上减少或防止同类投诉举报。
（三）明确界定消费者的概念我国《消费者权益保护法》并未明确消费者的定义，仅指出消费者权益保护法的适用范围，由于“生活消费”的范围不明确，导致“职业索赔”现象长期不能有效地用法律进行规制。根据前述重庆、深圳、原国家工商行政管理总局等相关规定，笔者认为，消费者的消费行为应当排除以营利为目的的消费行为。消费者的概念应当定义为“消费者是指为生活需要，不以盈利为目的，购买商品或者接受服务的自然人或者组织”。由此，“职业索赔者”就被排除在消费者之外。与此同时，最高人民法院现行的司法解释或者司法性文件，也应及时修改、完善。
（四）降低惩罚性赔偿标准和金额“职业索赔”之所以频频发生，甚至有调包打假和铺货打假行为的出现，重要的原因就是法律规定的惩罚性赔偿过高导致的。惩罚性赔偿的规定，源于食品、药品是直接关系人体健康，安全的特殊、重要的消费产品，产生于地沟油、三聚氰胺奶粉、毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事件频繁曝出，群众对食药安全问题反映强烈的大背景之下，是给予特殊背景下的特殊政策考量。而今，经过历年的整顿，食品、药品行业已经发生重大变化，食药安全得以保障。不可否认，“职业索赔者”自出现以来，对于增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击生产者、销售者的违法侵权行为产生了一定积极作用。但就现阶段情况看，“职业索赔者”群体及其引发的诉讼出现了许多新的发展和变化，其负面影响日益凸显。发展到今天，职业索赔者都成为了逐利者，减少赔偿的标准和数额，就相当于减少了他们实施不法行为的收益，这样可相对降低他们实施职业索赔行为的动力。
（五）平衡法律政策和司法资源职业索赔已出现的乱象，情况较为复杂，需要行政执法、复议机关、审判机关、信访机关和公安机关把握好法律与政策的平衡。既要支持、维护依法开展的包括打假在内的消费维权活动和社会监督活动，也要支持、维护正常的生产经营秩序和市场监管秩序。在行政执法、复议、诉讼审判、信访监督等个案裁判或个案监督时，要充分尊重市场监管机关的裁量智慧、处置能力、调处经验，尤其是当法律适用或事实认定有较大分歧时，要避免因个案裁判不当而纵容职业索赔者的过度维权、纠缠投诉等不合理行为。如：1.根据新《食品安全法》第一百二十五条第二款、第一百四十八条第二款，对食品的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，仅责令改正，不予行政处罚，免予加倍赔偿。个案裁判时，对此类纠纷，就应当坚决支持市场监管机关的不予处罚决定，坚决不予支持职业索赔者的加倍赔偿诉求。对于其他商品存在的标签瑕疵，也应参照此原则裁判，并以此引导打假者将监督精力放到商品内在质量上，放到欺骗性营销活动上，减少索赔者对生产经营者和市场监管机关的过度干扰。2.在经营者销售假冒伪劣商品的欺诈认定上，对经营者能提供健全的进销台账、进货查验记录和进货凭证，且进货价格合理，正常查验难以发现假冒伪劣问题的，建议支持经营者有关其不存在欺诈故意的抗辩。3.在经营者能提供健全的进销台账、进货查验记录和进货凭证、销货凭证、销售现场视频或者所售商品随货标识等证据，且主张涉案假冒伪劣商品不是自己出售甚至主张是调包货品的情况下，适当加大职业索赔者的举证责任。
（六）严惩敲诈勒索等违法犯罪行为职业索赔行为不同于职业打假，已经不再拘泥于消费者权益保护法、食品安全法等相关规定以产品质量问题进行索赔，而是利用商品包装、标识、标签、广告宣传语等非商品功能性、非实质性瑕疵，以威胁、恐吓、胁迫等非法手段进行非法牟利的行为，其索赔事由缺乏权利基础，超出了法律允许的权益诉求，并逐渐呈现出链条化、团队化、产业化趋势。如果说职业打假尚强调对市场竞争环境和消费者权益的维护，职业索赔已经不再关注产品质量本身，而是利用产品形式瑕疵进行“极限”投诉和非法牟利。尤其是在数字经济背景下，无论在行为的类型和属性本身，还是在行为的横向影响上，都呈现出索赔对象量的倍增性、手段的链条化和产业化，尤其是索赔行为与恶意注册、虚假交易、有偿删帖等相结合，逐渐具有了网络黑灰产的危害性特征，致使职业索赔与网络黑灰产相勾连。职业索赔者寄生于各大电商平台，逐渐成为电子商务领域黑灰产的重要组成部分，如著名的“淘宝吃货案”等。有鉴于此，2019年8月8日，国务院办公厅发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确指出，依法打击网络欺诈行为和以“打假”为名的敲诈勒索行为。因此，笔者建议，针对在投诉、举报或诉讼案件中发现的涉案假冒伪劣商品属“调包”货品、被人恶意作弊货品等，职业索赔者可能涉嫌栽赃陷害、敲诈勒索的，行政执法机关、司法机关应当及时联系公安机关介入调查。对于经依法查证，职业索赔者确实实施了栽赃陷害、敲诈勒索等违法犯罪行为的，应当依法予以刑事立案、追究其相应的刑事责任。如2021年12月，徐闻县人民法院在审理案件过程中发现18岁的“打假人”陈之强涉嫌敲诈勒索，将其犯罪线索移送公安机关，徐闻县公安局已决定对其立案侦查。法律保护权利，职业索赔者有行使权利的自由，但这种自由是相对的，而非绝对的，其权利的行使不应当以损害国家利益、社会公共利益和他人的合法利益为代价。因此，对于合理、合情、合法的权利诉求，应当予以保护，但对于不合理的，甚至是非法的行为也应当予以遏制和惩戒。基于此，才能更好地平衡各方利益，进一步优化营商环境，促进经济稳定向前发展，共同营造和谐、良好的市场氛围。