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史瑞杰:三问诸专家,在消费权利普遍缺失的环境下谈权利滥用是不是坐歪了板凳?

发表于:2020-08-28 点击:

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来源: 史瑞杰 微信公众号

 

史瑞杰:三问诸专家,在消费权利普遍缺失的环境下谈权利滥用是不是坐歪了板凳?

文/史瑞杰

   

  2020年8月20日,由中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“权利滥用的刑法定性”学术研讨会在厦门召开。

  学术研讨“百花齐放”“各家争鸣”本是常态,笔者注意到在此研讨会上有所谓务界的专家指出,民间打假索赔带来的大量投诉案件占用了执法机构的大量精力,高达60%-70%的胜诉率让行政执法机构同时面临司法和舆论的双重压力。因此有专家提出要反对群众打假索赔;最高人民法院应用法学研究所互联网司法研究中心主任宋建宝在谈到消费者保护法的立法本意时也指出,消费者保护法的惩罚性赔偿和适用应当更加严格,以降低行政机关投诉或法院起诉案量,减少不必要的司法行政资源浪费。

一、诸专家是否对《消法》的立法背景及立法本意和过程作出深入了解研究?

  且听《消法》的起草人中国法学会消法研究会会长河山教授在第五届315论坛上对《消法》立法本意的介绍和说明。(河山教授被称为“消法之父”)
   河山教授:1991年夏,由全国人大法制工作委员会民法室主任胡康生指意, 著者受命消费者权益保护法的起草工作。上世纪90年代初,那时市场 上假货遍野,地摊上、国营商店里,假货俯首皆是,构成对消费者权 益的最大侵害。面对满目的假货,消法怎么办。法律不是一文空纸, 它要解决现实问题。怎样把消费者权益保护法制定好,切实保护消费者权益,那就得 打假。怎样打假,就得靠官方打假。但仅靠官方打假还不够,怎么办?抗日的胜利靠的是人民战争。人民,只有人民,才是创造历史的动力。发动群众,打人民战争,是我党克敌制胜的法宝。打假,也需打人民 战争,动员起消费者打假。怎样动员消费者,撬动经济杠杆机制不失一个好办法。中国民间 有“缺一罚十”的习俗,上升为法律就是惩罚性赔偿。把惩罚性赔偿 制定成法律,用以武装消费者,让消费者拿起惩罚性赔偿法律武装, 向造假售假者开战。消费者打假,包括上当受骗后的打假索赔,也含 消费者主动买假打假索赔。受命消法起草工作后,1991 年的秋冬著者没有召开一次消法起 草会议,用了半年时间苦思冥想闭门研究消费者打假问题。在 1992 年春国家工商总局、中国消费者协会组织的福州会议上,著者提出以 惩罚性赔偿思想打假,受到与会工商、消协人的热烈赞同。

这年,著者写了《论“缺一赔十”的惩罚性赔偿思想》一文,这15 篇论文为中国制定惩罚性赔偿的法律奠定了理论基石。《论“缺一赔十”的惩罚性赔偿思想》论文登载于 1993 年 1 月 8 日的全国人民代表大会法制工作委员会内部刊物《法制建设研究(试 刊)》。文中特别说道:“我国民间流传着‘缺一罚十’的俗语,少一 两补一斤,这是人民群众对缺斤短两、克扣消费者行为做斗争的结晶。这一经验升华为理论即是惩罚性赔偿原则,可谓根治伪假商品的灵丹 妙药。例如,消费者买到一瓶假茅台酒,除假酒归买者外,经销者还要以假茅台酒十倍的价格赔偿消费者,这样就能纵人‘争购’假茅台 酒,从而无人敢再经销假茅台酒。将‘缺一罚十’惩罚性赔偿的法律 武器交给广大消费者,动员亿万群众与伪假商品做斗争,并使之得以实惠,就能对伪假商品形成‘老鼠过街,人人喊打’的局面,使其无 处藏身。”白纸黑字写得十分清楚:“十倍的价格赔偿消费者,这样就 能纵人‘争购’”。惩罚性赔偿的设计,既含消费者上当受骗后价格十 倍的索赔,也包括消费者主动疑假买假打假的索赔有人说,起草消法时没有想到会出王海。这些人没有参加过消法的制定,却信口说别人没想到,或许是为了反对知假买假而言出这种托词。打假,官方是 的主力军,消费者是游击队,二者结合,打人民战争,才能给造假售假者致命打击,直至把它消灭光。 消费者权益保护法开创先河后,中国的惩罚性赔偿顽强地向深远发展。2009 年 2 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七 次会议通过的食品安全法规定了价款十倍的赔偿金,消法修订后,食品安全法增加了“损失三倍的赔偿金”。2009 年 12 月 26 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的侵权责任法写上 了惩罚性赔偿一语。2013 年 4 月 25 日第十二届全国人民代表大会常 务委员会第四次会议通过的旅游法规定了支付旅游费用一倍以上三16 倍以下的赔偿金。2013 年 8 月 30 日第十二届全国人民代表大会常务 委员会第四次会议修改的商标法规定了一倍以上三倍以下的赔偿数 额。2013 年 10 月 25 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第五 次会议修正的消费者权益保护法加大了惩罚性赔偿力度,惩罚性赔偿由一倍提高到三倍,并增加损失的双倍赔偿。今后,惩罚性赔偿的法律还会伸向更多领域。

克强总理在去年《政府工作报告》中提出“巨额惩罚性赔偿”, 在今年的《政府工作报告》又严厉地说:“让严重违法者付出付不起的代价。”让我们把克强总理的号召落到实处,把惩罚性赔偿推向纵 深,3•15 打假高潮不断掀。有惩罚性赔偿,就会有疑假买假、知假买假的争议,直至中国特色社会主义走过初级阶段。既然惩罚性赔偿的打假会长久持续,我们就要做持久斗争的思想准备。若干年前在一次中消协举办的 3•15 活 动上,著者做了《将惩罚性赔偿进行到底》的发言。当时正播太平天 国的电视,仿照着片中曾国藩的话, “豪言壮语”地说:“我深感造 假售假者势力的强大,我‘屡战屡败’,但‘屡败屡战’,和他们斗争, 还市场秩序一片净土,维护消费者权益。” “我的后半辈子就跟他们 斗争到底,我死了,我的女儿学好民法、学好消法,和他们继续斗争, ‘子子孙孙打下去,打不尽豺狼决不下战场’。”还是那句话:我为法律而生,为法律奋斗终生。 

以上为《消法》起草人河山教授对《消法》立法过程及立法本意的介绍,其他特别提出:“有人说,起草时没有想到会出王海。这些人没有参加过消法的制定,却信口说别人没想到,或许是为了反对知假买假而言出这种托词。 

 二、行政部门曾拟出台条例拒绝十四亿国人的食药安全及化妆品等投诉,所谓实务界专家为何集体缄默?

   曾经“山西疫苗事件”“毒奶粉”“毒胶囊”“毒馒头”等等食药安全事件给公众带来的巨大的伤害至今无法愈合,2016年“山东疫苗事件”再次刷新了食药安全的底线,2017长春长生生物科技有限公司问题疫苗被查存在质量问题,2018年再次被查出狂犬疫苗生产记录造假,武汉生物制品研究所有限责任公司的“问题疫苗”也流入社会,习近平总书记、李克强总理作出重要批示,要求严查违法行为及其背后存在的腐败行为;曾经多家企业在网络公开要求某平台下架“侵权产品”,假冒伪劣产品从地下销售转入线上公开大肆销售,也曾引发社会公众舆论热议食药安全无小事。党中央高度重视食品药品安全工作,习近平总书记多次指出,要用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责来切实加强食品药品安全监管最高人民检察院、国家市场监督管理总局、国家药品监督管理局决定于2019年9月至2020年12月在全国联合开展落实食品药品安全“四个最严”要求专项行动,坚持依法从严打击,对违法犯罪行为“处罚到人”,保持打击食药安全违法犯罪高压态势,携手抓好食药安全全链条保护,确保人民群众吃得安全、用得放心。 我们可以轻易得知,在消费安全中,仅食药安全的严峻性和迫切性。
    2019年5月10日,国家市场监管总局向社会公开了《市场监督管理投诉与举报处理办法(征求意见稿)》(以下简称《办法(征求意见稿)办法征求意见稿》:第六十八条规定:“消费者对购买、使用的食品、药品、医疗器械、化妆品的质量安全问题提出投诉的,不适用本办法规定的调解,按照本办法第四章规定(举报)处理,并告知投诉人可以就民事争议依法提起民事诉讼。

   行政执法机关拒绝十三亿消费者的食品药品化妆品等与生活最密切相关的调解投诉诉求,在我国法制史上实为罕见。在我国消费维权法治进程中,每个和消费者及老百姓权益有关的行政机关及司法机关都有相应的调解机构,专门负责调解受害人与责任方的纠纷协调处理,该条款虽被删除,但也侧面说明了行政监管层面对食药等领域存在的问题的态度。笔者曾就此条款多次提出建议,后该条款被彻底删除,笔者也曾专门留意,所谓实务界的专家对在此立法中明显存在的常识性错误的问题却出现了“集体缄默”的和谐景象。

    敞开门让提建议和意见,社会及公众没有听见任何实务界专家们的声音,实属社会的悲哀。

三、诸专家在此次改革博弈中,承担的角色究竟是改革推动者还是改革阻碍者?

改革是利益再分配,是一场没有硝烟的战争,所涉利益集团不愿接受改革,而这种利益博弈也上升到了“立法层面”,个别部门因监管压力大或不能适应依法治国的新形势,从而在立法上为小集体服务,而忽略法理;利益集团通过“立法”企图将“集团意志”变为“国家意志”,但全社会却要为此买单,这是对改革的严重阻挠。供给侧改革就是为了改善产业发展中存在的不健康的状态,包括“政商关系”的不健康因素,某些企业商家依然停留在旧式的经营理念上,对打假人和消费者的监督不适应,对“惩罚性赔偿”抵触大;某些监管部门不能适应新形势,面对消费者维权意识的普遍提高和投诉监督量的不断增大,不能用法治思维处理问题,反而拟采用“堵”的方式来减少工作量和对其自身的监督,这种做法违背法理和改革精神。更为甚者,还出现了一种非常可怕的声音,认为政府不应该看好“社会监督”和“社会共治”,称“社会监督”不美好,抱怨我国这些年在立法上越来越重视社会监督了,称立法似乎太“痴迷”社会监督了,说什么“惩罚性赔偿”让社会共治变了味,公然质疑消法的立法目的和“社会监督”“社会共治”在法治建设和社会发展中的作用,更公然质疑最高法的相关司法解释,称法官的做法是“懒于思考”。这种抛弃法理、不顾改革大局的声音,是目前我国改革当中面临的最大的思想层面上的阻碍。

随着我国社会改革深化和法治发展,公众的监督意识和参与意识也逐步增强,社会对监管部门的要求和对商家的产品质量及服务要求也不断提高。但因为种种现实原因,普通消费者维权成本过大,而违法成本过低,仍是个很难突破的问题。多年来,“王海”及“王海们”实际上是以“惩罚性赔偿”的法律武器,填补了“维权难”这一空白,他们对监管和产业升级起到了一定的推动作用。 

从政策层面看:

2014年国务院发布了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(国发〔2014〕20号)明确指出“扩大市场监管法律制度中惩罚性赔偿的适用范围,依法大幅度提高赔偿倍数。”

 2015年国务院发布《关于积极发挥新消费引领作用加快培育形成新供给新动力的指导意见》国发〔2015〕66号:该意见提到:五、全面改善优化消费环境、(八)健全消费者权益保护机制。推动完善商品和服务质量相关法律法规,推动修订现行法律法规中不利于保护消费者权益的条款。强化消费者权益司法保护,扩大适用举证责任倒置的商品和服务范围。完善落实消费领域诉讼调解对接机制,探索构建消费纠纷独立非诉第三方调解组织。健全公益诉讼制度,适当扩大公益诉讼主体范围。加快建立跨境消费消费者权益保护机制。完善和强化消费领域惩罚性赔偿制度,加大对侵权行为的惩处力度。严厉打击制售假冒伪劣商品、虚假宣传、侵害消费者个人信息安全等违法行为。充分发挥消费者协会等社会组织在维护消费者权益方面的作用。建设全国统一的消费者维权服务网络信息平台,加强对消费者进行金融等专业知识普及工作。

2016年国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》国发〔2016〕34号,该意见提到:“地方保护、区域封锁,行业壁垒、企业垄断,违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象仍然存在”。

2017年9月5日,中共中央、国务院印发《关于开展质量提升行动的指导意见》,再次提出“加强质量制度建设,……建立商品质量惩罚性赔偿制度。”

2018年7月18日李克强总量主持召开国务院常务会议,部署持续优化营商环境,要求严厉查处侵权假冒行为。李克强总理在今年的政府工作报告中明确提出,要“不断优化营商环境”,“决不允许假冒伪劣滋生蔓延”。实行惩罚性赔偿制度,让问题产品无处藏身,不法制售者难逃法网。

2018年9月20日中共中央、国务院发布《关于完善促进消费体制机制、进一步激发居民消费潜力的若干意见》,意见提出,完善守信激励和失信惩戒机制。在关系百姓生命财产安全的食品、药品等领域,加大对销售假冒伪劣产品行为的打击力度,对侵害消费者权益的市场主体依法实施惩罚性赔偿。

2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《地方党政领导干部食品安全责任制规定》,并发出通知,要求各地区各部门认真遵照执行。

…… 

党中央国务院加强对欺诈行为的打击,加强对消费权益的保护,落实推进惩罚性赔偿,落实市场监管社会共治,要求畅通举报途径,提高消费维权能力,和消费者主体意识,加大举报奖励,鼓励社会参与监督,就是为了维护公平竞争的市场环境,以达到产品升级的正常市场优胜劣汰的竞争结果,而有成都市部分基层法院法官错误理解国家政策,在审理相关案件时任性判决,违背中央精神,对带有惩罚性赔偿性质的当事人甚至拒之门外,以各种荒诞理由不支持,客观保护了违法食品。而为此买单的却是全社会。如此以来,会导致改革公信力和司法公信力下降。

     从法律层面看:

我国的第一部惩罚性赔偿立法是1994颁布的《消费者权益保护法》所提出的关于消费欺诈所规定的一倍赔偿,随着市场经济的发展,食药安全形势也愈加严峻,2009年6月1日出台了《食品安全法》当中的10倍赔偿制度,2014年最高人民法院出台了《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》,该规定中对惩罚性赔偿作出了有利于消费者的解释, 2013年对《消法》进行了修正,其中最大的亮点,就是将之前的1倍赔偿调整为3倍赔偿,其立法目的就是鼓励广大消费者利用“惩罚性赔偿制度”与违法企业进行博弈,以达到消费安全社会共治的效应,我国在消费权益保护的发展进程当中,不断的加大惩罚性赔偿的额度,从制度上充分肯定和支持社会监督,特别是最高法作出的规定,肯定和保护知假买假的行为,实际上,惩罚性赔偿从《消法》的颁布至今已20余年,在制度和法律层面上无任何争议可言,“惩罚性赔偿”不断的改革和进步,这也是提升食品安全意识、维护市场秩序和广大消费者根本利益的有效举措。 

全国人大:《消费者权益保护法释义》明确了消费者的范围:“只要提供商品或者服务一方从事的是市场经营活动,购买商品或者接受服务的一方是为了个人或者家庭终极消费的需要,而不是为了从事生产经营或者职业活动的需要,就应当适用本法”。

最高法《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》“第三条因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。 ”

最高人民法院:关于发布指导性案例的通知【法〔2014〕18号】指导案例23号:消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要,而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的,就应当认定为“为生活消费需要”的消费者,属于消费者权益保护法调整的范围。

 司法部:“依法支持知假打假案例”被纳入全国统一司法考试题,成为法律人的必考题。

全国统一司法考题:2016年全国统一司法考试”:

李某从超市购得橄榄调和油,发现该油标签上有“橄榄”二字,侧面标示“配料:大豆油,橄榄油”,吊牌上写明:“添加了特等初榨橄榄油”,遂诉之。经查,李某事前曾多次在该超市“知假买假”。关于此案,下列哪些说法是正确的?

A.该油的质量安全管理,应遵守《农产品质量安全法》的规定

B.该油未标明橄榄油添加量,不符合食品安全标准要求

C.如李某只向该超市索赔,该超市应先行赔付

D.超市以李某“知假买假”为由进行抗辩的,法院不予支持

该题的正确答案为:BCD

全国人大财经委员会回复:最高人民法院2013年公布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确了知假买假者也是消费者,适用消费者维权的有关规定。对借知假买假敲诈勒索经营者,构成刑事犯罪的,依法追究责任。

众所周知,我国过去经济发展和市场发展中存在的矛盾和问题已暴露的很明显,历史存在的“旧式政商关系”需靠改革来打破,党中央国务院正是要以深化改革为动力,完善和建立以“法治”为唯一规则的市场发展和经济建设制度,然而,任何改革都会面临阻力和困难的,改革无非是要打破过去的“利益格局”,特别是要打破过去不健康的政商关系。

在这种利益格局当中,王海和王海们的较真尤为“珍贵”,他们用法治手段监督假冒伪劣商品等消费欺诈行为,用法治方式监督地方保护,这也是一个法治社会对消费者责任和义务该有的基本要求,当下,在建立全国依法治国的改革关键时期,经济高速发展,企业仍然存在社会责任严重缺乏,同时也存在消费者的社会责任严重缺失的问题,王海对企业商家的诚信缺失起到了监督作用,更是对地方保护等违法腐败行为起到监督作用,中央的决策是作风建设永远在路上,决策层非常明确的了解地方保护等腐败行为已严重干扰到市场经济发展,而在除了政府监督以外,其真正起到监督作用的是靠公众监督,这种社会共治方式,有效的促进了作风建设,而消费者的“挑剔”行为,是企业厂商改进产品质量的重要外在压力和动力。比如,食品标签乱象问题,除了行政监管以外,正是因为有消费者的积极参与打假,才促进了标签违法违规乱象整体得以有效治理,所以说每一个消费者都能成为社会共治的力量,王海们用法律手段,以个人能力促进产业升级,促进法治制度建设,在当前,算是供给侧结构性改革中的最优秀的群众力量和民间基础,对改革抱有热情,说真话,促改革。对建立法治秩序起到了积极作用,也为社会共治之路提供了良好的样本。

在当下,学术界存在“为利站台”和“人为模糊改革理论”的严重问题。打假影响经济发展及营商环境不过是反腐影响经济发展的另外一种说辞,腐败绝不是促进中国经济发展的润滑剂同理,“假冒伪劣和消费欺诈”也绝不是促进中国经济发展的润滑剂,中国社会需要的是一个完善的良性的发展环境,而绝不是继续要一个“带病”的虚假繁荣。习近平说,法治才是最好的营商环境。 

促进经济发展,离不开经济学界的理论指引,建立法治规则,更是离不开法学界的理论支持,而市场经济的本质就是法治经济,法治建设和经济发展紧密相连,目前,促进改革执行力,破除改革阻力,更是需要学术界的理论自觉,法学和经济学人要有对中国真实问题的研究自觉,要有对促进现代市场经济发展和法治进步的发声自觉,经济学界不能忘记上世纪我国由于建立计划经济体制而导致的国民经济频临崩溃的惨痛现实,法学界更是不能忘记曾经由于法治建设缺失而导致的十年社会浩劫。   

当下中国的经济发展和法治发展有其现实意义上的迫切性,改革面临阻力,学术理论界,需要有一种改革自觉性,而一些专家学者是被“官商”“养着”,所以形成了投其所好,只为“官商”说话的旧式思维和习惯,所以在立法博弈中出现了有专家学者为了给部门利益服务而说出了一些脱离经济常识和法治常识的常识性错误,甚至导致这种有违常识的条款被写入法条,以吴敬琏、厉以宁、刘俊海、何山等为代表的专家教授,坚持从实际研究,坚持以市场经济理论和法治理论为出发点的说实话的改革派学者却为少数,但改革的目的不仅是繁荣了经济发展,同样会带来学术领域的百花齐放;改革当前,学术界应自觉坚持从实际问题出发,从本质上解释发展现象,自觉重视法理,重视基本问题,真正的从理论上为当前我国社会的改革发展做出理论指引。改革浪潮浩浩荡荡,学界专家应珍惜话语权,如若仅仅为利站台,投其所好,小则斯文扫地,大则误国误民。(完)

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