本文作者：陈书伟
知“假”买假依法索赔不构成敲诈勒索罪
──不予起诉的法律意见书
乐清市人民检察院：
乐公（法）捕通字[2020]00199号逮捕张某某（以下简称“小张”）一案，贵院认为“小张”作为无业人员，“知假买假”二十多起，购买后又直接向行政机关投诉，商家主动联系提出协商赔偿（20多起总额共6万左右），“小张”接受赔偿等行为，构成敲诈勒索罪。
我们认为“小张”没有犯罪事实，依《刑事诉讼法》第177条第1款规定，应当作出不予起诉决定。这毕竟关乎“小张”一家六口（父母、妻子、二个幼儿）幸福，乞求贵院能实事求是地充分考虑我们的意见：
一、本案客观事实。
“小张”闲着没事，响应李国光（最高院原副院长）、河山（全国人大民法室原巡视员）等号召，参照打假名人王海的打假方式，购买疑似不法产品，向乐清市市场监督管理局（简称“乐清市监局”）等政府机关投诉。被投诉商家从乐清市监局等处获取有关“小张”的信息及联系方式，并主动联系“小张”提出协商意见。“小张”非常友好、温和地参照惩罚性赔偿、客观损失、行政奖励等情况同商家协商，双方自愿协商一致的赔偿额度合法合理。双方终究达成和解，“小张”遂放弃对被投诉商家的包括请求处理在内的所有私权主张。
敲诈勒索罪的构成要素是规范性构成要素。“小张”是否犯罪，应当按照上述证据事实进行评价。对于胁迫、诱导、欺骗“小张”认罪，以此达到坐实“小张”“犯罪”的目的，不影响“小张”没有犯罪的客观事实。
二、“小张”行为未有“非法占有目的”主观构成要件。
1．“小张”是消费者，至少是合同相对方。
“在法律领域，有权认定违法责任并把它归结于违法者的，只能是具有归责权（追究权）的专门国家机关，而且认定和归结的过程表现为一系列法律程序”（ 张文显《法理学》（第五版）第173页）。
“小张”不具有执法权，因此“小张”所购产品不属于知假购假，最多是疑假购假，“小张”是消费者。
在该买卖合同中，“小张”即使不是消费者，“小张”至少也是合同相对方。
2．合同相对方的不法商家主动找到“小张”协商私了，“小张”具有获得赔偿的基础请求权利，不具有非法占有目的。
“权利的两种保护方式。一种是‘立法保护’，……另外一种是‘普通法的保护’，……诉讼模式的作用方式侧重于授予权利……这是一种在法律的指引下的‘私’的执行方式，当事人在平时的交往中可以根据对法律的预期不断地进行私下协商、妥协，由此促使人的行为方式发生改变。”（朱景文《法社会学》（第三版）第272页）。
当立法保护公民的权利时，商家仍然不改变其不法行为，按照法社会学的观点，则公民通过投诉、诉讼方式也是改变商家不法行为的另外一种方式。投诉、诉讼模式属于私权，可以协商、妥协，因此“小张”具有获赔的基础请求权利，不具有非法占有目的。以下案例说明了上述观点：
（1）《天津市滨海新区塘沽人民检察院不起诉决定书》（津滨检塘公诉刑不诉[2018]22号）1及相应的《刑事赔偿决定书》（津滨检塘赔决[2018]2号）2。天津检察院认定所谓的“职业打假人”刘明与小张完全一致的疑假购物的索赔行为是正当的而对刘明进行了国家赔偿。
（2）辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02刑终382号刑事判决书3：二审认定所谓“职业打假人”马光耀购物索赔部分不构成敲诈敲诈勒索罪。
（3）（2019）沪0112刑初261号刑事判决书认为：被告人与被害人间确实存在劳动争议纠纷，被告人在与被害人的商谈中始终提出要求被害人支付劳动争议款项，故被告人对于被害人不存在非法占有的主观故意。
（4）（2015）忻中刑终字第119号刑事判决书认为，当被告人与被害人存在纠纷时，只要被告人索要的钱款在争议款项的合理范围之内，就可以认定其不具有非法占有的目的。
（5）（2019）辽1321刑初42号刑事判决书认为，被告人索要占地费是否合理，2016年占用的土地是否应该再次给付相关费用，双方属民事纠纷，不能据此认定被告人索要的占地费属非法占有他人财物。
……
3．“小张”所获得的赔偿数额不属于以非法占有为目的，且因在合理范围内（客观损失、惩罚性赔偿、行政奖励金）而具有明显合法性、合理性。
《合同法》第128条“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。”
《最高人民法院民事调解工作若干问题的规定》第9条“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”。
“小张”与不法商家可以通过和解或调解方式解决双方之间的买卖合同争议。 “举重以明轻”，即使超过诉讼请求的调解协议也可以获得法院的支持，不法商家与“小张”达成的赔偿数额，无论是多少，主观上都不具有非法占有为目的。以下典型案例充分说明了这一点。
（1）新华社《“结石宝宝”父亲“敲诈勒索”案再审改判无罪》4，消费者郭利索赔40万后再索赔300万并不犯罪。
（2） 《华硕天价索赔案:黄静领到2.9万余元国家赔偿款》5，消费者黄静索赔500万美金被认定没有犯罪。
（3）（2015）粤高法审监刑再字第13号刑事判决书认为，被告人有合理理由认为其与受害公司之间存在合法债权债务关系。虽然被告人及其团队成员在索要奖金的过程中实施了一定的威胁、恐吓等违法行为，但在案证据不能排除被告人行为的初衷是索要合法债权，不足以认定被告人主观上具有非法占有的目的，其行为不符合敲诈勒索罪的主观构成要件。
（4）（2016）冀03刑终102号刑事判决书认为，上诉人吴某某索赔是基于其山场被毁坏后，其所享有的一定的民事权利提出的。虽然上诉人吴某某以不当方式要求两被害人人就扩大毁坏林地造成的损失进行补偿，但不能因此认定上诉人吴某某对公诉机关指控的16万元具有“以非法占有为目的”的主观故意。
……
三、“小张”打假手段不构成敲诈勒索罪的客观构成要件。
1．“小张”通过政府、协商的途径索赔，完全符合法律规定，小张打假手段不属于危害行为。
《消费者权益保护法》第6条“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”
第32条 “各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。”
第39条“ 消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；（三）向有关行政部门投诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。”
《合同法》第127条“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
2．不法商家赔偿“小张”与“威胁、要挟”的恐惧心里没有因果关系。
敲诈勒索罪中的所谓“威胁”，一般是以施加杀害、伤害等暴力相威胁使对方产生恐惧而交付财物；“要挟”是指以揭发隐私、告发犯罪、毁坏名誉等非暴力方法使对方产生恐惧而交付财物。
本案中，“小张”并没有主动联系不法商家，而是直接将投诉材料提交给行政机关。也就是说“小张”并没有直接向不法商家以投诉为条件进行所谓的“威胁、要挟”，即便不法商家因行政机关的介入感到忧心，那也只是其对法律的畏惧（不足以达到恐惧程度），况且这也与“小张”无关。
不法商家是通过乐清市监局获取“小张”信息后主动找到“小张”协商、并支付赔偿是基于乐清市监局的调解和法律规定的赔偿责任，而不是基于子虚乌有的“威胁、要挟”的恐惧心理，故此即便不法商家有畏惧心理，也与“小张”的投诉没有因果关系，不法商家更是未曾达到恐惧心里状态。
3．以下权威资料可证明上述观点。
（1）在我指导的湖南陈曙光（2010）永法刑再终字第14号刑事判决书再审无罪一案，被收录在最高人民法院应用法学研究所《人民法院案例选》2013年第3辑（总第85辑）第88-91页6：“行为人的维权行为是法律赋予公民的权利，不具备‘威胁或要挟’行为的不正当性的特征。同时，SP商的超倍赔偿也没有被迫性，与行为人的‘威胁与要挟’之间没有必然的因果联系。SP商向消费者发送诱惑性和不健康短信，本身就违反了国家信息部的相关规定，侵犯了消费者的权益，并且在遭到消费者投诉时，作为违法的SP商完全可以不必理会这种过高的赔偿要求，而是按照相关部门的规定来承担责任，如赔偿消费者合理损失，接受相关部门的处罚，采取有效的整改措施等等。再者，如果SP商不答应陈曙光的要求，面临的只是因其违法营业所面临的处罚，其正常的营业权并不会受到损害。因此，行为人的行为并不具备敲诈勒索犯罪中‘威胁或要挟’的特征，不构成敲诈勒索罪。”
（2）2006年国家司法考试第二卷第15题7：下列哪种行为构成敲诈勒索罪？（司法部标准答案是B）
A．甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元 ；
B．甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元 ；
C．甲捡到乙的手机及身份证等财物后，给乙打电话，索要3000元，并称若不付钱就不还手机及身份证等物。乙迫于无奈付给甲3000元现金赎回手机及身份证等财物；
D．甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费2万元的欠条。事后，甲持乙的欠条向其索要2万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙。
（3）最高人民法院《刑事审判参考》第509号案例8“夏某理等人向开发商提出索赔，是在行使正当权利。夏某理向开发商提出索赔时并没有以举报为条件，而是将索赔材料与举报材料分别交给开发区管委会和县信访局，且未告知开发商其已经向信访局举报。也就是说，夏某理等人并没有直接向开发商以举报为条件进行所谓“威胁、要挟”。
（4）（2019）沪0112刑初261号刑事判决书认为：被告人的举报行为（事后证明其举报内容属实）不属于敲诈勒索罪中的“威胁、要挟”手段，而是其争取民事权利的一种方法。
（5）（2019）沪0112刑初261号刑事判决书认为，被告人讨要钱款不具有主动性，从商谈金额到出具承诺书到支付3万元，每次均系被害人采取主动，完全不符合敲诈勒索案中被害人受胁迫、不得不为之的情形。
（6）（2018）鲁0283刑初455号刑事判决书认为，被告人知悉该村有人非法采砂后不断上访，被害人经过商量后主动送给被告人两万元。法院认为，涉案人民币二万元系两被害人商量后主动给被告人，二人是否为被告人要挟被迫给付财物的证据不充分。
（7）（2012）泸刑再终字第1号刑事判决书认为，被告人的上访行为，尚不足以迫使被害人因恐惧而被迫交出财物。
（8）（2019）冀刑再3号刑事判决书认为，大光明集团作为拟制法人，不是基于恐惧不得不交出财物，而是基于商业利益考虑答应了被告人的要求。
（9）（2019）陕10刑终77号刑事判决书认为，被害人（地方政府）在信访维稳压力大的情况下，多次与被告人协商息诉罢访一事，被告人要求赔偿其上访花费，并解决其和丈夫二人长期一类低保，否则继续上访，客观上具有要挟的情形，但以上访为要挟，尚不足以使作为国家机关的被害人因恐惧而被迫交出财物。
（10） (2016)豫10刑终256号刑事判决书认为，被告人在伐树当天向禹州市森林公安局进行举报且公安人员已到现场处理，经测算所伐树木数量不够刑事追诉标准，故被害人不应有惧怕心理。
……
四、“小张”行为具有法律认识错误的刑事责任阻却事由。
1．法院认为所谓的“知假买假”属于消费者并支持获赔。
（1）最高人民法院第23号指导案例《孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案》裁判要旨指出“消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。本案中，原、被告双方对孙银山从欧尚超市江宁店购买香肠这一事实不持异议，据此可以认定孙银山实施了购买商品的行为，且孙银山并未将所购香肠用于再次销售经营，欧尚超市江宁店也未提供证据证明其购买商品是为了生产经营。孙银山因购买到超过保质期的食品而索赔，属于行使法定权利。因此欧尚超市江宁店认为孙银山“买假索赔”不是消费者的抗辩理由不能成立。”
（2）2015年6月15日《最高人民法院民一庭负责人就依法维护消费者权益答记者问》“消费者是指购买商品或者服务的个人。个人“知假买假”的，应受到新消法的保护。从法律上讲，新消法并不否认个人“知假买假”，个人打假当然具有消费者资格，诉讼中应按消费者对待。从公平的角度讲，经营者生产或者销售合格商品是其法定义务，个人打假者支付了商品对价，理应买到合格商品。如果他买了假货，有权依照新消法向经营者主张权利。”
（3）《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”
（4）《深圳市中级人民法院关于消费者权益纠纷案件的裁判指引》第一条“公民、法人或者其他组织以‘打假’为目的购买、使用商品或者接受服务的，属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中所称的‘消费者’。”
（5）《石景山法院调研消费者诉讼纠纷的难点及解决办法》“石景山区法院调研后认为，对于个体消费者而言，其实根本无须去追究其真正的需求目的。个人只要能证明购买行为已经发生，且不是用于再销售，不考虑购买数量多少和是否实际用于个人消费，都应该认定为是消费者，即是适格的原告。”
（6）四川省高级人民法院（2019）川民再231号民事判决书：法院认为：“知假买假”行为不影响消费者维权；不因消费者购买目的的不同而有所差别。再审改判支持“知假买假”。
2．主流学者都认定“知假买假”是消费者。
（1）王利明认为，根据文义解释、目的解释、社会学解释，“知假买假”的职业打假人属于消费者。（《法律解释学》（第二版）第3页、第28～31页、第285页）
（2）原全国人大法工委主任魏耀荣等专家认为“知假买假” 的职业打假人属于消费者（检察日报《“知假买假”属于消费维权》）。
3．《消费者权益保护法》立法者河山等倡议知假买假索赔。
“如果亿万消费者都像王海这样，假货就‘老鼠过街，人人喊打’，无处藏身，市场就净化，消费者的权益就能得到充分的保护”（河山著《消费者权益保护法诠释》第207页）
“我的后半辈子就跟他们斗争到底，我死了，我的女儿学好民法，学好消法，和他们继续斗争” （河山著《消费者权益保护法诠释》第18页）。
4．包括王海在内的职业打假者，正规的打假方式都是购物后主张权利，获得赔偿，这是公认合法性打假手段。现实中，只是在索赔金额上，过高的索赔会得不到道义上的支持，受到道德上的遣责。“小张”索赔的金额不高且合理却反而被捕，而那些动辄上百万的职业打假索赔却安然无恙，这响然是为了打击报复“小张”的不法动机目的。
五、“小张”为利的打假行为和打假手段，具有正当性、正义性，不是谦仰《刑法》所惩罚对象。
1．我国《刑法》采用“缓和法益保护说”，即“法益可以作为入罪的基础，伦理可以是出罪依据”。
“在敲诈勒索罪中，最重要的辩护理由就是权利行使。如果行为人拥有正当的权利基础，那么行使权利的行为就不成立敲诈勒索罪。当然，如果行权方式不合理，用不正当的手段去追逐正当的目的，手段行为可以评价为其他犯罪。……对这个问题，大陆法系和英美法系持相似立场。……我国最高人民法院发布的司法解释也体现了这种精神。如2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：‘行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照刑法第234条等规定处罚。’”（罗翔《为什么维权最后总沦为敲诈勒索》）。
张明楷教授认为：“损害赔偿请求权的行使，原则上不成立敲诈勒索罪。例如，行为人从生日蛋糕中吃出苍蝇，以向媒体反映或者向法院起诉相要挟，要求生产商赔偿的，即使所要求的数额巨大乃至特别巨大，也不成立敲诈勒索罪。因为行为人的手段与目的均具有正当性，至于赔偿数额，则取决于双方的商谈”。
2．商家不法行为亵渎了社会主义法治精神，有破坏了社会主义市场经济秩序，是不正当的行为。
“社会主义市场经济本质上是法治经济。” ，“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”（《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）。不法商家的不法行径损害了全社会的公共利益，有悖于“法治、诚信”的社会主义核心价值。
3．“小张”疑假买假依法索赔的行为都是正当、正义的行为。
（1）“小张”打假行为符合党的政策。
“鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。”（《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》）。
“社会共治。发挥行业组织的行业自律和协调管理作用，鼓励媒体和公众参与监督，充分调动各方面积极性，形成政府、企业、社会组织和公众共同参与的工作局面。”（《国务院关于新形势下加强打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》）
“加强维权援助举报投诉平台和举报处置指挥信息化平台建设，完善举报投诉受理处置机制，充分发挥各地区、各有关部门举报投诉热线电话、网络平台的作用。建立和完善有奖举报制度，落实奖励经费，鼓励社会公众举报侵权和假冒伪劣行为。”（《国务院关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》）。
（2）“小张”行为有利于对消费者权益保护的社会实效。
“知假买假确实潜移默化的促成了中国消费者的维权意识。”；“法律不保护‘知假买假’的有一定消费知识的人，违反了权利主体资格平等保护的法理学基本原理。”；“反对知假买假忽略了一个重要事实是我国对假冒伪劣产品监管不到位的现实状况。”，“支持知假买假有助于促进经营者自律，促进经营者诚信行为、公平交易”（最高人民法院编写组编著《食品药品案件办案标准》第15～16页9）。
（3）“小张”为钱的打假动机并不影响其行为的正当性，要求打假人不得获利是不现实的。尽管“无私奉献”、“鞠躬尽瘁”是中国传统文化，尽管职业打假人为钱的打假动机成为社会诟病，尽管我也曾代理几个商家阻击了打假人的获利目的，然而“天下熙熙皆为利来,天下攘攘皆为利往”，雷锋尚有部队提供给衣、食、住、行和工资，打击不法商家的打假人获得了赔偿也无可厚非。当代的道德教育，不仅仅是集体主义，也兼顾了个人主义。
（4）“小张”行为完全符合良法善治的法理思维。
“打假是好事不是坏事。法律规定成功的打假者有权主张惩罚性赔偿金，表明法律鼓励打假，打假是好事。打一次假是好事，打十次假不可能变成坏事。”；
“徒法不能自行。惩罚欺诈消费者行为的法律、保护食品安全的法律，不会因为颁布了就自行得到落实了。”；
“打假的目的可能为了获利，任何人诉讼都是为了利益，谁也不是纯粹为了体验诉讼程序而到法院来走一遭的，民事诉讼如此，行政诉讼、刑事诉讼也是如此，不能因为当事人的目的是为了获利，法院就驳回起诉者的诉讼请求。利益分为合法利益和非法利益，法院保护的是合法利益，否定的是非法利益。制假、售假获取的是非法利益，打假获取的是合法利益，为了获取合法利益，无可厚非。要求法院支持制假、售假的利益否定打假的利益，是与制假、售假者一个立场的腔调。有些人把法律的枪口对准打假者，做出让打假者痛，制假、售假者快的事情，背离最基本的人民意志，因为人人都是消费者，《消费者权益保护法》是人民的意志。打假也需要专业，如果多次打假者可以定义为职业打假者的话，那么职业打假者就是消费者的先驱，自然受《消费者权益保护法》的保护。”
以上来源于山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终263号民事判决书10判词，充分说明了“小张”行为具有正义性。
4．“小张”的打假方式，类似于马锡五审判方式，是打假行业内公认的最正规、最温和的合法方式。如果“小张”成立敲诈勒索罪，则我们举报河山是敲诈勒索罪（教唆犯），王海，则敲诈勒索罪犯的头目。法律面前人人平等，“黑恶必除， 除恶务尽”，我们支持贵院指示把河山、王海拘捕。
六、对“小张”的打击报复有悖于良法善治的法治要求。
公民对国家机关及工作人员的监督是《宪法》第四十一条赋予公民的基本权利，国家机关及工作人员不得对公民监督行为实施打击报复也是《宪法》第四十一条明确规定的。行政复议、行政诉讼都是法律规定的公民权利救济途径。乐清市不法商家行为破坏市场经济秩序，侵害了消费者的合法权益，作为监管机关的乐清市监管局难逃其咎。然因乐清市监局因受到行政复议的压力而打击报复小张11，显然有悖于良法善治的法治要求。
“司法不公对社会公正具有致命破坏作用。”（《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）。“执法中万分之一的错误，对当事人就是百分之百的伤害。”（习近平）。我们同样嫉恶如仇，我们也清楚、理解公检法的那股狠劲，但这毕竟关乎小张一家六口的幸福。如果“小张”真的犯罪了，我们也希望贵院能说服我们小张真的犯罪了，那是他罪有应得。“小张”若只因响应法律、政府、学者的号召，合法合理地打击市场监管中“地方保护”的不法潜规则，只因“小张”张是离乐清市超千公里的遥远的没有背景的农村孩子，便因此而“被坐牢”，则这对社会公正是致命破坏。法谚“歪曲法律是最恶劣的行径”，在没有社会公正的社会里，人人自危，无法预测自已何时何事就会“被坐牢”，法律作用荡然无存。
“上天有好生之德， 大地有载物之厚”。我们乞求贵院不是为了让“小张”坐牢而坐牢，能怀着一颗悲悯之心，本着实事求是的态度，认真、充分地研究我们提出的“小张”没有犯罪事实的法律意见，以事实为依据，以法律为准绳，严格司法，客观地作出了合乎法律、合乎社会效果的决定。
附件：
1. 《天津市滨海新区塘沽人民检察院不起诉决定书》（津滨检塘公诉刑不诉[2018]22号）
2. 《刑事赔偿决定书》（津滨检塘赔决[2018]2号）
3. 辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02刑终382号刑事判决书
4. 新华社《“结石宝宝”父亲“敲诈勒索”案再审改判无罪》
5. 《华硕天价索赔案:黄静领到2.9万余元国家赔偿款》
6. 最高人民法院应用法学研究所《人民法院案例选》2013年第3辑（总第85辑）第88-91页
7. 2006年国家司法考试第二卷第15题
8. 最高人民法院《刑事审判参考》第509号案例
9. 最高人民法院编写组编著《食品药品案件办案标准》第15～16页
10. 山东省青岛市中级人民法院民事判决书
11. 浙江温州：建立职业投诉举报人黑名单
12. 身份证复印件、结婚证复印件
此致
陈 书 伟
18025308888
二○二○年六月十二日
