部门立法让与十三亿消费者息息相关的食药化妆品等消费安全纠纷面临投诉无门
市场监管部门屡次违背上位法，将法律的枪口面向打假者，是保护谁的利益？？？
——对《市场监督管理投诉与举报处理办法（征求意见稿）》的建议
文/史瑞杰
2019年5月10日，国家市场监管总局向社会公开了《市场监督管理投诉与举报处理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法（征求意见稿）》）
《办法征求意见稿》：第六十八条规定：“消费者对购买、使用的食品、药品、医疗器械、化妆品的质量安全问题提出投诉的，不适用本办法规定的调解，按照本办法第四章规定（举报）处理，并告知投诉人可以就民事争议依法提起民事诉讼。”
《办法征求意见稿》第二十二条规定：“对投诉人、举报人不以保护自身合法权益或者制止违法行为为目的，滥用权利，反复、大量、恶意地提出投诉举报，滋扰市场监管部门正常工作的，市场监管部门应当从严把握其投诉举报的受理标准。”
公共政策，影响着公众的利益、大众的生活，也离不开民众的参与、群众的支持，这两方面，共同构成了公共政策的“公共性”。因此，立法不单单是“部门自己说了算”，改革当前，市场监管部门但却频现“闭门造法”“部门立法”违背改革及法律的事情。当前食药及化妆品等消费安全关系千家万户，中央领导数次要求严查违法，畅通投诉渠道，维护正常市场秩序及营商环境，《征求意见稿》：第六十八条规定“消费者对购买、使用的食品、药品、医疗器械、化妆品的质量安全问题提出投诉的，不适用本办法规定的调解，逼迫投诉人选择走司法途径处理，剥夺了投诉人的行政投诉权。建议去掉其条款。
《办法征求意见稿》第二十二条规定：“对投诉人、举报人不以保护自身合法权益或者制止违法行为为目的，滥用权利，反复、大量、恶意地提出投诉举报，滋扰市场监管部门正常工作的，市场监管部门应当从严把握其投诉举报的受理标准。”
公共政策，影响着公众的利益、大众的生活，也离不开民众的参与、群众的支持，这两方面，共同构成了公共政策的“公共性”。因此，立法不单单是“部门自己说了算”，改革当前，市场监管部门但却频现“闭门造法”“部门立法”违背改革及法律的事情。当前食药及化妆品等消费安全关系千家万户，中央领导数次要求严查违法，畅通投诉渠道，维护正常市场秩序及营商环境，《征求意见稿》：第六十八条规定“消费者对购买、使用的食品、药品、医疗器械、化妆品的质量安全问题提出投诉的，不适用本办法规定的调解，逼迫投诉人选择走司法途径处理，剥夺了投诉人的行政投诉权。建议去掉其条款。
第二十二条的规定，对于大量及多次投诉举报，只要其举报投诉的违法事实属实，行政机关就应给与受理，对举报投诉的违法事实应严格查处，而不能以举报投诉次数为受理依据。对于举报不实、虚构捏造事实的，才应不受理。
行政执法机关拒绝十三亿消费者的食品药品化妆品等与生活最密切相关的调解投诉诉求，在我国法制史上实为罕见。在我国消费维权法治进程中，每个和消费者及老百姓权益有关的行政机关及司法机关都有相应的调解机构，专门负责调解受害人与责任方的纠纷协调处理。
一、下面列举部分部门关于行政调解的规定及精神，各部门均有调解机制，为何市场监管部门要杜绝与群众最密切相关的食品药品纠纷的调解？
1、国家卫计委《国家卫生计生委等11个部门联合印发维护医疗秩序打击涉医违法犯罪专项行动方案》中的一段规定：“四是做好医疗纠纷化解工作。各地要加强医疗纠纷人民调解体系建设，完善人民调解组织网络，力争2014年底覆盖75%的县级行政区域。建立健全医疗纠纷人民调解与医疗机构投诉管理衔接机制，及时引导医疗纠纷通过人民调解化解，有效防止矛盾纠纷扩大升级。鼓励各地探索建立符合当地实际的医疗风险分担机制。大力推进医疗责任保险，力争覆盖二级以上医疗机构 ”
2、原国家工商总局规定：《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》（2014年2月14日国家工商行政管理总局令第62号公布）第四条：“ 工商行政管理部门在其职权范围内受理的消费者投诉属于民事争议的，实行调解制度。”
3、原国家质检总局规定：《产品质量申诉处理办法》第二条：“ 属于《产品质量法》调整范围的产品，用户、消费者发现有质量问题，有权向技术监督行政部门提出申诉。”第七条：“技术监督行政部门对……产品质量申诉，应当根据申诉人或者被申诉人的请求，采用产品质量争议调解方式予以处理。”
4、公安部《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条 对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。
5、公安部《治安管理处罚法》第九条 对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。
6、公安部《公安机关治安调解工作规范》第一条 为进一步规范公安机关治安调解工作，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，化解社会矛盾，促进社会稳定，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》等规定，制定本规范。第二条 本规范所称治安调解，是指对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理、情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以国家法律、法规和规章为依据，在查清事实、分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议，对治安案件做出处理的活动。
7、最高人民法院 《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》：为了保证人民法院正确调解民事案件，及时解决纠纷，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，节约司法资源，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合人民法院调解工作的经验和实际情况，制定本规定。
8、司法部：组织人民调解大讲堂，全国设立人民调解委员会，以国家的法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促使纠纷各方当事人互谅互让，平等协商，自愿达成协议，消除纷争的一种群众自治活动。
在我国的传统文化当中，有以“和”为先的文化传统，就连在最基层的农村村委会都有“民事调解委员会”，负责调解邻里之间等矛盾纠纷，化解基层矛盾，在这一传统社会意识文化背景下，在公众心目当中，历来重视调解，尤其是行政调解。再从上述各部门关于行政调解的规定中，我们不难看出行政调解工作的重要性和普遍性，也是化解社会矛盾的一个主要程序，而且能起到一个好的效果，而今国家市场监管总局出人意料的自定家法，拒绝中国十三亿人食品药品等消费纠纷行政调解及投诉权，与“依法治国”的精神反其道而行，与群众越走越远，脱离群众，不但有损国家形象，更人为的增加了社会矛盾的风险，违背党中央国务院要求的“群众路线教育实践精神”及“依法治国”的理念，将部门利益及官僚主义放在了首位。
轻者说，市场监管总局违背改革立场，脱离群众路线；重者讲，国家市场监管总局拒绝群众食品药品化妆品等投诉诉求，剥夺公民合法权利，实属误国误民。
国务院《规章制定程序条例》（2018年5月1日施行）第三条：“制定规章，应当贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。 没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》要求：“有关行政机关要依法开展行政调解、行政裁决工作，及时有效化解矛盾纠纷。”将行政调解列为建设法治政府的民事纠纷解决三大制度举措之一。要健全行政调解制度，进一步明确行政调解范围，完善行政调解机制，规范行政调解程序。
《中共中央、国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》被各界称为最严规定，其中特别强调畅通投诉举报渠道，落实举报奖励制度。
市场监管总局部门立场自立规定，其目的是为了杜绝群众参与打假，习近平总书记讲，法治是最好的营商环境。假冒伪劣及消费欺诈猖獗导致劣币驱逐良币的现象严重，为此我国顶层设计供给侧改革，将法治作为唯一的市场规则，且要求加强消费者权益保护，要求建立巨额惩罚性制度。部门立场将法律的枪口面向的打假者及全体消费者，客观上就是保护了制售假者的利益。
二、急需破除“消费权益保护”立法中的改革阻力；在消费权益立法层面，个别部门及专家存在“为利站台”和“人为模糊改革理论”的严重问题。打假影响经济发展和营商环境不过是反腐影响经济发展的另外一种说辞，腐败绝不是促进中国经济发展的润滑剂，同理，“假冒伪劣和消费欺诈”也绝不是促进中国经济发展的润滑剂，中国社会需要的是一个完善的良性的发展环境，而绝不是要一个“带病”的虚假繁荣。习近平总书记讲：法治才是最好的营商环境。
习近平总书记在关于四中全会的决定说明中指出的立法领域面临的突出问题之一,他说,“还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出,有的立法实际上成了一种利益博弈,不是久拖不决,就是制定的法律法规不大管用,一些地方利用法规实行地方保护主义,对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍,损害国家法制统一。”
2019年315期间青岛中级人民法院发布消费维权白皮书及十大典型案例，支持职业打假索赔，被法学界和媒体称为回归常识的最完美判决。判决中写到：“职业打假是消费者的先驱，要求法院支持制假、售假的利益否定打假的利益，是与制假、售假者一个立场的腔调。有些人把法律的枪口对准打假者，做出让打假者痛，制假、售假者快的事情，背离最基本的人民意志，因为人人都是消费者，《消费者权益保护法》是人民的意志。打假也需要专业，如果多次打假者可以定义为职业打假者的话，那么职业打假者就是消费者的先驱，自然受《消费者权益保护法》的保护。关于本案上诉人是知情者，其诉请应否得到支持的问题。《最高人民法院管理审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条对此已经给出明确的答案“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”此其一；其二，如果不准知情的消费者打假，就会造成这样的结果：不知情的消费者不可能打假，而知情的消费者又不准打假，则制假售假行为可以堂而皇之大行其道了，如果这种荒谬的观点能够成立，那么《消费者权益保护法》的立法宗旨可以改为制假售假的护身符了。”
毫无疑问，“消费打假”撼动了行业利益，有望打破行业潜规则及旧式政商关系，推动了行政监管和行政作为，在监督和推动下的行政作为其实是一种被动作为。
改革是一场没有硝烟的战争，所涉利益集团不愿接受改革，这种利益博弈上升到了“立法层面”，个别部门因监管压力大或不能适应依法治国的新形势，从而在立法上为小集体服务，而忽略法理；利益集团通过“立法”企图将“集团意志”变为“国家意志”，但全社会却要为此买单，这是对改革的严重阻挠。供给侧改革就是为了改善产业发展中存在的不健康的状态，包括“政商关系”的不健康因素，某些企业商家依然停留在旧式的经营理念上，对打假人和消费者的监督不适应，对“惩罚性赔偿”抵触大；某些监管部门不能适应新形势，面对消费者维权意识的普遍提高和投诉监督量的不断增大，不能用法治思维处理问题，反而拟采用“堵”的方式来减少工作量和对其自身的监督，这种做法违背法理和改革精神。更为甚者，还出现了一种非常可怕的声音，认为政府不应该看好“社会监督”和“社会共治”，称“社会监督”不美好，抱怨我国这些年在立法上越来越重视社会监督了，称立法似乎太“痴迷”社会监督了，说什么“惩罚性赔偿”让社会共治变了味，公然质疑消法的立法目的和“社会监督”“社会共治”在法治建设和社会发展中的作用，更公然质疑最高法的相关司法解释，称法官的做法是“懒于思考”。这种抛弃法理、不顾改革大局的声音，是目前我国改革当中面临的最大的思想层面上的阻碍，改革要顺利进行，唯有打破不健康的“政商关系”，建立新的健康的政商关系，排除部门保护和部门利益，才能有序进行，否则，改革或在某些地方和部门只停留在口号上，而落实不到实际当中。
在消费权益立法层面，个别部门及专家存在“为利站台”和“人为模糊改革理论”的严重问题。打假影响经济发展和营商环境不过是反腐影响经济发展的另外一种说辞，腐败绝不是促进中国经济发展的润滑剂，同理，“假冒伪劣和消费欺诈”也绝不是促进中国经济发展的润滑剂，中国社会需要的是一个完善的良性的发展环境，而绝不是要一个“带病”的虚假繁荣。
当下，推进和落实“供给侧结构性改革”成为“重中之重”，但改革执行力严重受阻的问题不容忽视，首要原因是既得利益集团阻碍改革，一是历史形成的“地方保护主义”和“部门保护主义”的顽疾得不到快速有效破除，二是既得利益集团中的“理论人士”对改革理论的人为“模糊”，从“理论”上为既得利益集团站台，致使改革执行力受阻，甚至造成“理论倒退”。
为阻碍改革者提供理论支持，比明显的“部门保护”和“地方保护”的更为隐蔽，也更难以破除。毫无疑问，建立法治政府，用法治作为市场经济发展的唯一规则，有利于经济发展，既然要用“法治”，那有人就直接从法治源头“立法环节”做文章，从“根”上维护小集体利益，全然不顾改革大局，甚至有些部门和地方将“法治”和“经济建设”对立起来，让“法治思维和法治建设”在现实工作中难以落地。
曾经消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第二条拟将一部分监督型的消费者排除在《消法》的保护之外，令社会各界特别是学术界大为震惊，引起诸多专家学者的反对，唯独企业商家为此欢呼，但行政机关保守思维却依旧顽固，在此形势下下甚至有些部门和地方也跟着以“会议纪要”等形式出台完全违法的地方规定和部门规定，有些地方甚至公然发文，意指“打击假冒伪劣等消费欺诈行为影响经济发展和营商环境”，这种落后观点与反腐初期出现的“反腐影响经济发展”的论调如出一辙，保守势力与一些企业及行业协会的声音遥相呼应，且一些学界专家充当企业说课，身兼企业顾问或行业协会等顾问，为利益而公然为落后理论站台，舆论造势，人为模糊改革理论，为个人利益而放弃说真话，放弃讲法理，让法治面临倒退。
“打击假冒伪劣和消费欺诈影响经济发展及营商环境”的言论不值得推敲，背后无非藏着“官商勾肩搭背”的腐败暗流，打假影响经济发展不过是反腐影响经济发展的另外一种说辞，腐败绝不是促进中国经济发展的润滑剂，同理，“假冒伪劣和消费欺诈”也绝不是促进中国经济发展的润滑剂，中国社会需要的是一个完善的良性的发展环境，而绝不是继续要一个“带病”的虚假繁荣，带动产业升级，促进质量发展是国策，而那种“傍官经济”和以“假冒伪劣”“消费欺诈”带来的经济发展属于典型的“腐败经济”，而决策层和学术理论界，或任何有长远目光的人都非常的清楚，我们要的不再是“带血的GDT”,当前的供给侧结构性改革就是要改变这种不良现状，要建立一种法治规则，创作一种能够可持续发展的经济环境。
十多年前，著名经济学家、改革专家厉以宁教授曾两次公开发文支持“王海打假反欺诈”，指出“地方保护和腐败”严重破坏市场经济发展，著名经济学家吴敬琏教授给王海题词“市场清道夫”，称监督是一种市场机制，要利用这种惩罚性赔偿的监督机制来打击假冒伪劣和消费欺诈，著名法学家何山教授“以身试法”亲自购假索赔，以“身体力行”的方式来公开支持王海打假，著名法学家刘俊海教授数次公开支持王海，称王海是中国聪明的消费者；打击消费欺诈不是中国经济的减速剂,而是加快实现中国经济转型和促进产业质量升级的催化剂。深入推进反腐,并辅以转变政府职能和简政放权,建立新型政商关系的目的就在于为市场经济的健康有序发展创造一个公平公正的环境，所以要建立法治政府，建立唯一的法治市场经济发展规则，中国经济要想得到长远的发展和持续繁荣,决不能再落入饮鸩止渴的误区,而必须通过供给侧改革来实现。
促进经济发展，离不开经济学界的理论指引，建立法治规则，更是离不开行政部门及学界的理论支持，而市场经济的本质就是法治经济，法治建设和经济发展紧密相连，目前，促进改革执行力，破除改革阻力，更是需要行政内部理论人士及学界的理论自觉，理论界要有对中国真实问题的研究自觉，要有对促进现代市场经济发展和法治进步的发声自觉，行政部门及学界不能忘记上世纪我国由于建立计划经济体制而导致的国民经济频临崩溃的惨痛现实，更不能忘记改革开放及法治建设将中国带向繁荣富强的发展之路，行政机关应从全局出发，从改革出发。当下，我国深化改革为社会发展指明方向，中国的经济发展和法治发展有其现实意义上的迫切性，改革面临阻力，学术理论界，需要有一种改革自觉性，行政部门理论人士不能“投其所好”，应摆脱旧式思维和习惯，目前在立法博弈中出现了有专家学者为了给部门利益服务而说出了一些脱离经济常识和法治常识的常识性错误，甚至导致这种有违常识的条款被写入部门法条，改革的目的不仅是繁荣了经济发展，同样会带来学术领域的百花齐放；学术界及行政部门理论家应自觉坚持从实际问题出发，从本质上解释发展现象，自觉重视法理，重视基本问题，真正的从理论上为当前我国社会的改革发展做出理论指引，因为我们每一个人都是改革的受益者。（完）