致全国人大：建议清理最高法针对职业打假人的“问题意见文件”

——不能让过时的法律条款成为改革的“绊马索”

张晓红 邢志红 2017年12月28日

——2017年12月26日，十二届全国人大常委会第三十一次会议分组审议了十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告，有的全国人大常委会委员建议，要强化对有问题的规范性文件督促检查，避免在其在社会上产生一些不良影响。

在分组审议时，信春鹰委员指出，全国人大常委会审查的是行政法规、地方性法规和司法解释，而在这之外，还有一些打“擦边球”的文件，看起来不像个规则，比如纪要、通知等，实际上却规定了公民的权利义务，具有立法性质，但并没有审查到，仍然游离在备案审查制度之外。（见澎湃新闻 2017-12-27《全国人大常委会委员：建议强化督促检查“问题法规文件”》文报道） 

2017年5月19日，最高人民法院于给国家工商总局所作的 《对第十二全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函〔2017〕181号）,其中内容将要借助司法解释、指导案例不支持食药之外其他商品领域的知假买假“惩罚性赔偿”。

12月16日，最高人民法院研究室主任颜茂昆在新华社举办的“推动社会信用体系建设，持续优化营商环境”闭门研讨会上再次表示，“……‘职业索赔人’问题，最高人民法院办公厅曾给国家工商总局办公厅一份关于引导和规范职业打假人的建议的答复意见，指出将逐步遏制‘职业打假人’的牟利性打假行为，基层法院和工商部门遇到职业打假时可参与借鉴。” 

最高法院《答复意见》（法办函〔2017〕181号）将对食药之外知假买假的释法与《消法实施条例（送审稿）》第二条一样，公然违反上位法《消法》的立法宗旨与原意；违背中央提出"完善和强化消费领域惩罚性赔偿制度"的要求，违背中央供给侧改革内容精神。对“消费领域惩罚性赔偿”人为设障，弱化倒退，实质都是变相庇护“制假售假者”。该《答复意见》明显属于“问题意见文件”。（另见笔者系列材料详述）

一、最高人民法院食药司法解释、指导案例已明确“知假买假是消费者”。

最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会 (2014-1-9)[孙军工]:“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下的购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。确认其具有消费者主体资格，对于打击无良商家，维护消费者权益具有积极意义，有利于净化食品、药品市场环境。

——最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知【法〔2014〕18号】指导案例23号，孙**诉南京**超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过  2014年1月26日发布）：

裁判理由  法院生效裁判认为：关于原告孙**是否属于消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。

二、不能让过时的法律条款成为改革的“绊马索”。

最高法院《答复意见》（法办函〔2017〕181号）内容：“按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上的欺诈，按照《民法通则意见》第六十八条的解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思的表示。而对知假买假人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形。”

《民法通则意见》第68条对构成“欺诈”必须具备四个要件“一方当事人主观上有欺诈的故意，客观上实施了虚假陈述或者隐瞒重大事项的欺诈行为；对方因欺诈行为陷入错误认识，基于错误认识作出了虚假的意思表示。”早已不适应中央供给侧改革“惩罚性赔偿制度提升质量”的内容精神，不利于消费者维权，不利于对假冒伪劣问题商品的民事打假。

最高法院食药司法解释《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，实际上将构成“欺诈”的其中两个要件——“对方因欺诈而陷入错误认识”、“基于错误认识而作出虚假的意思表示”，事实已排除在“欺诈”行为内涵之外。

食品、药品的知假买假并不影响欺诈的认定，已经修正了《民法通则意见》第68条。对其他商品（普通商品）的知假买假对欺诈的认定也应能突破纠正《民法通则意见》第68条，只要经营者存在欺诈行为，消费者确实购买了商品或接受了服务，即可主张惩罚性赔偿。

而最高法院的释法还抱残守旧，在知假买假惩罚性赔偿法律面前不是“产品”平等，而是采取双重标准，厚“食药”薄“其他（商品）”。

对于不适应当前供给侧改革要求的《民法通则意见》第68条，要及时修改或废止，不能让过时的法律条款成为改革的“绊马索”。

链接：我们要坚持改革决策和立法决策相统一、相衔接，立法主动适应改革需要，积极发挥引导、推动、规范、保障改革的作用，做到重大改革于法有据，改革和法治同步推进，增强改革的穿透力。对实践证明已经比较成熟的改革经验和行之有效的改革举措，要尽快上升为法律。对部门间争议较大的重要立法事项，要加快推动和协调，不能久拖不决。对实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权，既不允许随意突破法律红线，也不允许简单以现行法律没有依据为由迟滞改革。对不适应改革要求的现行法律法规，要及时修改或废止，不能让一些过时的法律条款成为改革的“绊马索”。（《习近平在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》2015年2月2日）

早在2015年10月30日，全国人大财经委针对王明辉等32名代表（第410号议案）提出“关于修改消费者权益保护法的议案”。对于议案提出的职业打假人的问题，财经委员会认为，最高人民法院2013年公布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确了知假买假者也是消费者，适用消费者维权的有关规定。对借知假买假敲诈勒索经营者，构成刑事犯罪的，依法追究责任。（见中国人大网 2015年11月4日《全国人民代表大会财政经济委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》） 

最高法院针对职业打假人的《答复意见》本不属于司法解释，看起来不像个规则，实属于打“擦边球”的文件，规定了公民的权利义务，事实上具有立法性质，已给基层的行政执法、司法诉讼造成错误的指导、导向。

虽然法律维权人士多次提出建议意见，而全国人大常委会并没有审查到，仍然游离在备案审查制度之外。

为了维护国家法制统一，维护宪法和法律的权威。再次请求全国人大有关专门委员会和常委会工作机构，对最高法院“问题答复意见”进行主动审查，予以清理。