中国消法研究会通字（2015）第49号 

各位会员、3.15专家、媒体友人：
    为了宣传贯彻食品安全法，张进先法官在最高人民法院主管的《中国审判》杂志上发表了《卷首语》和《严惩非法制售食品行为 切实维护百姓餐桌安全》两篇文章，我会现予转发。 

                      中国消法研究会办公室 
                        2015年10月31日

《中国审判》卷首语 

张进先

    新修改的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）于2015年10月1日开始施行。这部被称为“史上最严的食品安全法”令国人欣慰且充满期待。民以食为天，食以安为先。《诗经》中说：“民之质矣，日用饮食。”食品安全是最重要的民生问题，直接关系到广大人民群众的生命健康和财产安全，关系到经济发展和社会稳定，社会各界高度关注。近年来，食品安全事故易发多发成为常态，让公众谈食色变，对食品缺乏安全感。为此，党中央提出要用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，切实维护百姓“舌尖上的安全”。《食品安全法》的施行，既为严惩重处食品生产经营违法行为，确保民众吃得安全放心，维护消费者权益，提供了重要法律依据，也为民事审判工作提出了挑战。为此，最高人民法院专门下发通知，提出了学习贯彻措施和要求。实施好该法，对于构建食品安全新常态，切实保障民生，提振全社会对食品安全的信心；对于打造社会诚信体系，促进食品企业创新升级，减少食品事故和纠纷，构建和谐社会；对于满足消费者日益增长的司法服务需求，降低消费者维权成本，提高司法公信力，建设法治中国，意义十分重大。
    《食品安全法》具有明显时代特征，突出了一个“严”字。一是处罚严厉，它就像一把高悬的利剑，让违法者心存敬畏。该法提高了食品行业准入的门槛，强化了食品市场的监管，加大了对食品领域生产经营、监管、检验、认证、广告、报道过程中违法行为的处罚力度，为其套紧了 “紧箍咒”。行政处罚由原来最高为货值金额的10倍上升到30倍，大有罚他个倾家荡产之势。在民事方面，该法首次规定了首负责任制、保底赔偿和与价款10倍并行的损失3倍的赔偿金，将原来规定的2处连带责任增加到8处，该法的全面实施，将使相关责任主体不能再任性。二是条文严密。这次修法扎密了食品安全的篱笆墙，对各种有碍食品安全的行为规定了法律责任，使其无法钻法律的空子。
    古人云：徒法不足以自行。良法需要有力的措施去落实，正如霍姆斯所说的要将“纸上的法”转化为“现实中的法”。否则，再好的法律也形同“稻草人”。只有执行到位，才能使其成为长着锋利牙齿的老虎，威震四方。为实施好《食品安全法》，首先，要完善食品安全法律体系，出台相关法规和司法解释。目前有关各方均在行动，多数地方出台了配套法规，最高人民法院正在起草《食品安全法》的司法解释。其次，要强化行政执法，坚持依法行政。要对食品违法行为实行“零容忍”，充分运用行政处罚措施严惩违法者，杜绝“钓鱼执法”和地方保护。第三，要严格公正司法。在审理食品纠纷案件过程中，一要坚持重典治乱、严惩重处的原则。正确运用惩罚性赔偿和连带责任的规定，向食品违法生产经营者严格追责，让其付出沉痛代价；二要坚持以法律为准绳，严格区分制售不安全食品与不合格食品、食品标识瑕疵和欺诈行为的法律责任；三要降低消费者的维权成本。要千方百计为消费者排忧解难，尽量减轻其诉讼负担。

严惩非法制售食品行为 切实维护百姓餐桌安全 

张进先

    新修订的《中华人民共和国食品安全法》（简称食品安全法）自2015年10月1日起施行。该法在2009年制定的基础上作了多处重大修改，首次确立了首负责任制和保底赔偿制度，扩大了食品生产经营者与相关责任主体承担连带责任的范围，加大了对制售不安全食品的处罚力度，强化了食品生产经营者和相关责任主体的责任，体现了重典治乱和严惩重处的原则，对人民法院依法公正审理食品纠纷案件必将产生重大影响。现就该法中几个重大民事问题的理解和适用谈些浅见。
    一、关于首负责任制
    所谓首负责任制，是指消费者因购买不安全食品而遭受损失，不论食品不安全是由于生产者还是经营者造成的，消费者依法向其中任何一方请求赔偿的，被请求人均应全部赔偿。《食品安全法》规定这项制度，旨在把食品生产者和经营者的责任捆绑在一起，对外一体承担赔偿责任，让食品消费者尽快获得赔偿。在实施该制度过程中应注意三个问题:
    （一）正确区别处理不同程序。实行首负责任制将会发生三种情况：一是生产者或者经营者承担替代性中间责任，亦即没有责任的一方替代责任方承担赔偿责任，赔偿后会产生追偿问题，最终由责任方承担责任；二是消费者同时起诉生产者和经营者的，人民法院应当在查明事实的基础上，判令责任方直接承担责任，不涉及追偿程序；三是因运输者、仓储者等第三人的过错造成食品不安全，致使消费者遭受损失，消费者请求生产经营者承担赔偿责任的，生产经营者赔偿后可以向第三人追偿。
    （二）生产经营者的诉讼抗辩权。在首负责任制情况下，经营者对其不知道食品不安全的抗辩权仅限于在追偿诉讼和消费者同时起诉生产者和经营者过程中行使，不应在消费者首先起诉经营者过程中行使。消费者依法起诉经营者，经营者即使不知道食品不安全而销售，消费者依法请求其承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应予支持。然而，《食品安全法》对生产者和经营者规定的归责原则是不同的。生产者承担的是无过错责任，而经营者承担的是过错责任，经营者只有在“明知”食品不安全而销售的前提下才承担惩罚性赔偿责任。在消费者仅起诉经营者的情况下，经营者不得以其不知道食品不安全而提出免责抗辩。否则，将会导致首负责任制落空。经营者赔付后向生产者追偿的，生产者可以就其对食品不安全没有责任或者经营者依法不应赔付进行抗辩。其抗辩成立与否由人民法院审理后判定。 
    （三）正确区别首负责任与连带责任。制售有毒有害食品有时会产生连带责任，尽管连带责任与首负责任存在竞合，但却不同于首负责任，其区别在于：数个连带责任主体可以同时承担全部赔偿责任，而首负责任是由生产者或者经营者分别承担全部赔偿责任。按照连带责任处理共同侵权引起的食品纠纷，更有利于保护消费者权益。例如，食品“黑作坊”、“黑窝点”搞产供销一条龙生产经营活动，其内部虽有分工，但负责产供销的主体事先均有侵权的意思联络，符合共同侵权的特征，故应依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，判令共同侵权人承担连带责任。
    二、关于惩罚性赔偿的理解和适用
    （一）《食品安全法》修改内容。为坚决遏制有毒有害食品蔓延的势头，缓解违法成本低与维权成本高的矛盾，切实维护公众餐桌安全，《食品安全法》加大了对食品违法行为的处罚力度。原《食品安全法》第96条规定了制售不安全食品承担价款10倍的惩罚性赔偿。为解决消费者购买、食用不安全食品遭受的损失大于价款10倍，维权得不偿失的问题，《食品安全法》增加规定，消费者购买不安全食品，可请求生产经营者赔偿损失3倍的赔偿金，损失数额不足1000元的，赔偿1000元，从而为消费者维权提供了有力的法律保障。诉讼中消费者对采取哪一种标准索赔具有选择权，但不应叠加计算。审判实践中，应着重把握好以下四个问题：
    （二）关于《食品安全法》第148条规定的“损失”。有观点认为，《食品安全法》第148条规定仅适用于消费者购买、食用不安全食品后造成其人身健康损害的情形，亦即“损失”仅指人身健康损害造成的“损失”，只购买不食用或者食用后未对消费者健康造成损害的，不适用本条规定。笔者认为，这样理解不符合法律原意。第一，该法第148条并未规定只有造成人身健康损害的，才适用惩罚性赔偿。消费者花钱购买的食品不能食用，本身就是损失，而不论该损失是否涉及人身健康损害。如果说消费者必须在食用食品后遭受人身健康损害才算是损失，那对保护消费者是极为不利的，也与《食品安全法》的立法本意相悖。第二，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称食品药品纠纷规定）第15条对此已作出明确回答。本条司法解释将赔偿“损失”与仅购买即可主张价款10倍赔偿金并列，明显否定了只有造成人身健康损害才有权主张价款10倍赔偿金的观点。
    （三）关于《食品安全法》第148条中的“明知”。所谓“明知”就是明确无误地知道。这是《食品安全法》为食品经营者设定的最终承担惩罚性赔偿责任的条件。由于“明知”属于行为主体对相关事物认识的状态，审判实践中存在不同认识，要求制定司法解释时将其具体化，便于办案中适用。
    笔者认为，宜认定下列销售食品的情形构成《食品安全法》第148条规定的“明知”：
    1、更改食品生产日期、批号的；
    2、同一批食品经有关部门检测确定为不符合食品安全标准并要求召回或者责令下架的；
    3、自未依法取得食品生产许可的食品生产者处进货的；
    4、未按照《食品安全法》的规定履行进货查验记录义务的；
    5、未按照食品安全的要求运输、储存食品的。
    （四）经营者“应当知道”能否参照“明知”处理。与“明知”不同的是，经营者“应当知道”是一种法律推定，事实上可能“知道”，也可能“不知道”，应知而未知，应推定其主观上存在重大过失。譬如，经营者销售超过保质期的食品，在发现过期后还继续销售就属于“明知”，而有时候确因疏忽而忘记食品已过保质期而继续销售，在其两种主观状态并存的情况下，为保护消费者合法权益，通常按“明知”来认定。因为销售安全食品属于法定的强制性义务，无论经营者“明知”或者“应当知道”而销售过期食品，均构成违法。如果将“应当知道”视为不知道，免除经营者的惩罚性赔偿责任，显然不符合法律精神，对消费者也很不公平。
    笔者认为，根据审判实践和以及生活法则，可以将“应当知道”作为“知道”处理。理由是：
    1、我国多部法律规定当事人“知道”（即明知）和“应当知道”承担同一法律后果。（如《产品质量法》第61条的规定）；考虑到当前销售假冒伪劣食品的情况普遍，市场诚信缺失，将“应当知道”排除在承担价款10倍赔偿责任之外，不利于遏制销售假冒伪劣食品的行为。
    2、最高人民法院公布的指导性案例明确“应当知道”参照“明知”处理。例如孙银山诉南京欧尚超市买卖合同纠纷案。孙银山在该超市江宁店购买“玉兔牌”香肠15包，其中价值558.6元的14包香肠已过保质期。孙银山到收银台结账后向该超市索赔未果，遂向南京市江宁区人民法院起诉，要求欧尚超市江宁店支付售价十倍的赔偿金5586元，最后该院判其胜诉。
    （五）关于不安全食品的认定。制售不安全食品是适用惩罚性赔偿的前提条件。因此，正确把握不安全食品的标准，是法官办案中必须首先要解决的问题。审判实践中对认定不安全食品的标准存在很大分歧，一种观点认为，应当采用实质性标准，即只有当销售的食品本身有毒有害，才可以认定为不安全食品。第二种观点认为，认定不安全食品包括两种情形：
    1、食品本身不安全。例如，通过感官即可发现食品已发生霉变或者腐烂变质，或者食品外表状况良好，经检验发现食品有毒有害。
    2、依法推定的不安全食品，而实际包含了不安全食品和安全食品。例如，刚过保质期的食品，或者未依法取得食品生产经营许可而生产的食品，经检验不一定全部不合格，但均应依法认定为不安全食品。笔者认为，食品的范围十分广泛，大致可归类为普通食品、保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品、地方特色食品，故认定不安全食品的标准也不尽相同。
    结合法律规定和审判实践，宜认定以下三类食品为不安全食品：
    第一，有毒有害食品，食用后可能致人疾病或健康状况下降；
    第二，特殊食品不符合特定人群对食品质量的需求，影响身体发育或者体能的恢复。譬如，用普通面粉冒充婴幼儿乳粉，虽然普通面粉无毒无害，但缺乏必要的营养成分，对于婴幼儿这一特定群体的成长发育则具有危害性，故应认定为不安全食品；
    第三，依法推定的不安全食品，这类食品经检验有的合格有的不合格，但由于生产经营食品过程中存在违法行为，对合格部分的食品也应推定为不安全食品。
    适用推定的大致以下5种情况：
    1、非法生产经营的食品，包括无照生产经营食品、入网食品经营者未进行实名登记等情形。未经政府许可即擅自生产经营食品很难保障食品质量。尽管这种食品有时检验合格，但因其生产经营的非法性和不安全食品隐患的存在，对消费者的健康构成威胁，故应将其制售的食品推定为不安全食品；
    2、超过保质期的食品。销售过期食品为法律所禁止。尽管刚过保质期的食品不一定有毒有害，但其存在不安全隐患，为维护食品安全，应将过期食品认定不安全食品；
    3、“三无食品”（即无生产厂家、无保质期、无生产日期的食品）。制售“三无食品”为法律所禁止。食用“三无食品”可能有的安全有的不安全，但因其存在超过保质期消费者不知道而仍然购买的情形，严重侵害消费者的利益，故应将这类食品推定为不安全食品；
    4、非法添加药品的食品。除食药同源的物质外，食物与药物具有不同性质，一经非法添加就会改变食品性质，可能影响消费者健康，故应将这类食品认定为不安全食品；
    5、走私进口的食品。走私进口的食品逃避国家检疫检验和关税，存在重大不安全隐患，即使经检验合格，也应认定为不安全食品。
    在认定不安全食品过程中，应当注意以下三个问题：
    1、正确区分不安全食品与不合格食品。不安全食品属于不合格食品，但不合格食品并非都是不安全食品。因为国家鼓励企业采用高于食品安全国家标准和地方标准的食品，这类食品标准被称为推荐性标准，经常列入行业标准或者企业标准。即使食品未达到推荐性标准，但是达到了食品安全国家标准或者地方标准，就不能认定为不安全食品。审判实践中，切忌将不合格食品等同于不安全食品，把惩罚性赔偿扩大化。
    2、正确处理不同食品安全标准的关系。食品安全标准包括国家标准、地方标准、企业标准和推荐性标准。其中前两个标准是政府制定的强制性标准，企业标准是在没有前两种的情况下企业采用的标准，推荐性标准是企业自愿选择的高于强制性标准的标准。审理食品纠纷案件应以哪个标准作为认定食品是否合格的依据？
    （1）就食品安全的强制性标准而言，国家标准处于优先适用的地位，只要有国家标准，就不得适用地方标准和企业标准。只要有地方标准，在其行政区划内就不得适用企业标准，没有前两种标准的，适用经政府主管部门批准的企业标准；
    （2）就推荐性标准而言，这是严于国家标准、地方标准的标准，只要食品企业选择适用这个标准，人民法院在审理案件就应当据此来衡量食品是否合格。但是，如果经鉴定证明采用推荐性标准的食品实际上不符合食品安全标准，消费者请求适用《食品安全法》关于惩罚性赔偿的规定进行处理的，人民法院应当支持；如果经鉴定证明食品达到了食品安全标准，但尚未达到其采用的推荐性标准，也可以认定其行为构成违约，依法承担违约责任。如果经营者有欺诈行为，应适用《消费者权益保护法》第55条关于惩罚性赔偿的规定。对于尚无食品安全标准的新品种食品，应当以《食品安全法》第150条规定的食品安全的基本标准作为认定食品是否合格的依据。
    3、正确区分不安全食品与安全食品标签、说明书的缺陷。《食品安全法》第148条将食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵，作为承担惩罚性赔偿责任的例外。办案中应注意把握两点，第一，食品本身是安全的，只是标签、说明书不完整；食品的标签、说明书不影响食品本身安全、不会对消费者造成误导的，不应认定为不安全食品。第二， “三无食品”、在标签上更改生产日期、保质期的食品，应当认定为会对消费者造成误导，并认定为不安全食品。
    三、关于连带责任的承担
    所谓连带责任，是指数人共负同一债务而对债权人各负清偿全部债务的责任。为加大对消费者的保护力度，打击制售不安全食品的行为，《食品安全法》将原来规定的2处连带责任增加到8处，扩大了承担连带责任的范围。在审判实践中，应注意以下两个问题：
    （一）如何理解《食品安全法》第122条、第123条规定的“其他条件”。根据这两条法律规定，明知他人未取得食品生产经营许可，或者非法生产经营不安全食品，有向其提供生产经营场所或者“其他条件”的行为，使消费者遭受损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。如何理解这两条里的“其他条件”？笔者认为，向未取得食品生产经营许可或者非法生产经营不安全食品的人提供资金、设备、技术、货源、人力、运输工具、销售信息的人，可以认定为《食品安全法》第122条、第123条规定的“其他条件”。因为提供“其他条件”者充当了制售不安全食品者的帮凶，成为侵害消费者权益的必要条件，因此消费者请求提供“其他条件”的单位或者个人与食品生产经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。
    对此，审判实践中应注意把握两点：
    （1）提供者在主观上是明知的，即明知食品生产经营者是无照生产经营，或者虽有资质但非法生产经营不安全食品。如果有人向非法生产经营食品者借款，并不知道用于非法活动，即不应承担连带责任；
    （2）实施了提供“其他条件”的行为，虽然明知并打算实施而未实施的，也不应承担连带责任。
    （二）关于承担连带责任要件的变化。
    第一，根据《食品安全法》第130条的规定，即使未发生食品安全事故，未尽法定义务的食品集中交易市场的主办者、柜台出租者和展销会主办者，也应承担连带责任。原《食品安全法》第52条规定前述主体未尽管理义务，本市场发生食品安全事故的，应当承担连带责任。《食品药品纠纷规定》第8条也做了相应规定。新法删除了“发生食品安全事故”这一要件，新法施行后发生的食品纠纷案件，《食品药品纠纷规定》第8条不再适用。
    第二，新《食品安全法》施行后，根据该法第138条、第139条的规定，食品检验机构、认证机构出具虚假的检验报告或者认证，造成消费者损失的，一律承担连带责任，不区分故意和过失，从而加重了两者的责任。与此相对应的《食品药品纠纷规定》第12条、第13条分别规定，食品检验机构故意出具虚假检验报告，认证机构故意出具虚假认证，造成消费者损害的，均应承担连带责任；此外，食品检验机构因过失出具不实检验报告，认证机构因过失出具不实认证，造成消费者损害的，应承担相应的责任。要高度重视立法变化对司法解释的影响，正确判断食品检验报告是否构成虚假，正确区分“虚假”与“不实”，依法承担赔偿责任。