“掠人之美”的新《民事诉讼法》立法第五十五条            
 ——我看公民公益诉讼三题
丘建东（福建省龙岩市海平面法律服务所主任，电话：13860203040）
2012年12月12日

    引言
    根据我国大陆新闻界报章的称谓和学者的提法，本人是中国公益诉讼的开创者。经2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《全国人民代表常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定，这是继2007年全国人大常委会部分修改民事诉讼法后对民事诉讼法的第一次全面修改，但是将于2013年1月1日起正式施行的新《民事诉讼法》第五十五条公益诉讼条款却把公民排除在公益诉讼主体之外，大众认为这是中国法制建设进步中的退步。作者现对公益诉讼发表以下看法，请大家批评指正。
    一、《民事诉讼法》第五十五条立法的“雀占鸠巢”与“掠人之美” 
    我国《经济日报》1998年1月21日第六版“法治”版刊登该报记者俞劲松署名通讯文章《丘建东：反对服务欺诈 一块钱官司打得值》，文章讲述了本人1996年春至1997年底在福建龙岩、北京两地三诉邮电局的故事，文章引述本人的话：我为块把钱打官司是为了唤醒社会共同反对服务欺诈的意识，官司虽小，维护公民权益却大，为公益诉讼而奉献值得。文章前言加黑标注了文章作者对本人的极大的美誉——公益诉讼的创始者，这个美誉也是历史上空前的美誉。这就是“公益诉讼”一词在我国新闻界报章的首次出现，有史可考。
    同样是《经济日报》，同日还刊登“消费者权益十大事件”。本报讯：为配合今年“3•15”保护消费者权益日活动，发挥舆论监督的重要作用，首都十家新闻单位近日联合评出1997年以来发生的“侵害消费者权益十大事件”。这十大事件是：山西朔州特大假酒中毒事件；北京卡式炉爆炸少女毁容事件；内蒙古邓成和长话费事件；福建丘建东“一块一”电话费加倍索赔事件；浙江常山县商品房坍塌事件；河南鹤壁市一商家非法搜查6少女事件；北京市一医疗事故被判赔偿患者26万元事件；云南劣质饲料切碎机伤人事件；上海、北京水货手机走私贩私事件；伪称意大利名牌“皮仙娜”事件。本次评选活动有中央电视台、法制日报共同发起，并与新华社国内部、人民日报经济部、中央人民广播电台、经济日报、工人日报、农民日报、中国青年报和中国消费者报联合举办。（余汇）
     让本人以及众人不解的是，新《民事诉讼法》第五十五条立法冠名了“公益诉讼”的美名，却把公民主体排除在诉讼主体之外，颇有“雀占鸠巢”与“掠人之美”之嫌。
    君看最高人民法院副院长奚晓明主编的《〈中国人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》第八十九页关于第五十五条释义，“在我国虽然《民事诉讼法》以前没有正式确立公益诉讼制度，由于专家、学者们不遗余力地研究推介国外公益诉讼理论和实践，并积极探索尝试并付诸实践。我国不断出现一些广为关注的公益诉讼”,其举例八个著名案例均为单位公益诉讼无一例公民公益诉讼。这倒不是“雀占鸠巢”与“掠人之美”，而是“捡了芝麻丢了西瓜”！
    还要请看全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《2012民事诉讼法修改决定条文释解》（民法室主任为姚红）一书在第五十五条公益诉讼条款条文释解中提及“公益诉讼的实践探索有基础”，以案例列举了公益诉讼主体计有国家检察机关、行政机关与地方政府以及有关社会团体三大类，均为单位诉讼主体，唯独不提及已经大量涌现的公民公益诉讼主体的案例，厚此薄彼的官方意见溢于言表。
    倒是我国新闻界报章一直惦记着中国公民公益诉讼的开端和发展，北京《人民日报》子报《京华时报》于2012年9月1日即全国人大常委会审议通过新《民事诉讼法》次日，发表评论员傅达林文章《公益诉讼尚需扩大主体范围》，文章说： 昨天全国人大常委会表决通过的关于修改民事诉讼法的决定，增加了公益诉讼的规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。这一条款使中国公益诉讼制度迈出跨越性一步。  从1996年福建公民丘建东状告电信“公益诉讼第一案”，到郝劲松状告铁道部、李刚状告全国牙防组，再到去年10月环保组织自然之友提起公益诉讼被立案，中国公益诉讼的道路可谓筚路蓝缕。虽然有过偶尔成功的激动，但总体上仍面临着法律依据的缺位，使那些与本人没有直接利害关系的公益诉讼案，大面积横亘在法院大门之外，各种“公地悲剧”蚕食着法治社会的正义原则。历经10多年，公益诉讼在千呼万唤中终获立法确认，昭示着它从公民实践走向法律制度的正轨，各方立法博弈后的成果令人欢欣鼓舞。 
    全国人大常委会主编的《中国人大》杂志（记者 刘文学）2012年9月17日第17期《“公益诉讼”入法提供了新起点》文中提到：“1996年春，福建龙岩公民丘建东，因当地电信部门没有执行夜间长途电话半价收费的规定，将电话局告上法庭，该案件后来被称为我国“公益诉讼第一案”。2005年，以全国律协发布《公益诉讼苏州宣言》为标志，公益诉讼掀起了一个小高潮，如郝劲松状告铁道部拒开发票案、李刚状告全国牙防组虚假认证案等影响广泛的公益诉讼案例，都是在这一时期涌现的。”
    二、纠正关于公益诉讼的几个谬误观察
    1、并非程序法无依据
     以1996年“一块二”官司为例，《经济日报》1996年2月28日头版，福建省人民代表大会常务委员会副主任、福建省消费者委员会名誉会长宋峻说：“丘建东通过他所掌握的法律知识和法律武器，来唤醒公民保护自己的合法权益，是值得称道的，丘建东的“一块二”官司值不值得打？如果仅从块把钱看，那是得不偿失的。但帐不能这么算，丘建东是代表不确定群体参加诉讼，如果透过他的行为，使劳动者获得报偿，使生产者、经营者都守法经营，使民主与法制得到加强，那就特别值得。事不在大小，要有典型意义，小事处理得好，大事也就好办了，大家都来监督，我们的民主制度才能得到发展。”宋峻作为具有法学院学历的福建省地方人大常委会立法官员，虽然在1996年并没有提出1998年新闻界俞劲松在《经济日报》提出的空前概括性的“公益诉讼”概念，但他也精辟地指出了不特定公众群体的利益的保护的问题，可视为理论界“公益诉讼”概念正式提出的先声，值得史家注意。 
    2007年《民事诉讼法》第108条第（1）项规定，只有“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，才能提起诉讼，只有实体上的权利人才能成为程序法中的原告，原告也只能请求法院维护期自身受损的权益。2007年《民事诉讼法》局限于私权的保护，限制了民事诉讼以及人民法院在保护公共利益、制裁违法行为、维护法律秩序等方面功能的发挥。 
    其实，部分教授认为的公益诉讼的纯公益性，就把公民公益诉讼排除在公益诉讼之外，但是公民公益诉讼的特征正是以私益带动公益、以私益推及公益。中国人民大学肖建国教授对此有精辟论述。肖教授在《民事公益诉讼的基本模式研究 ——以中、美、德三国为中心的比较法考察》一文中举例说： 
    在1996 年中国公益诉讼第一案中,原告丘建东因一公用电话亭未执行邮电部“夜间、节假日长话收费半价”的规定,多收了0.16 元,于是援引《消费者权益保护法》第49 条向法院起诉,要求公用电话亭给予加倍赔偿,诉讼标的112 元,并要求公用电话亭摘下旧的、未载明半价规定的资费表,赔礼道歉。
    这就是在中国引起巨大反响的“一快二”官司,它颠覆了传统的关于民事诉讼的理解,丘建东也被誉为“中国公益诉讼创始人”。在“一快二”官司中,丘建东不仅主张自己的利益（尽管数额很小） ,而且旨在排除与他处于同一状况的利益阶层,即相同情形下的公用电话消费者的扩散性利益的侵害。因此,丘建东无疑扮演了类似美国的“私人检察官”的角色。换言之,这种诉讼的性质不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷,提起的目的是为了更广泛的公众或者团体的利益。
    肖教授进一步指出：基于现代型诉讼在范畴上与公益诉讼有着诸多重合之处,中国民事诉讼法学理论也接受了现代型诉讼这个概念,不过更多地是从公益诉讼的意义上理解现代型诉讼,因此除了要求在普通的诉讼程序的框架内对于法律解释和程序运行作一定的特别考虑之外,还存在修改法律或制定新的法律来创造新的程序形式的需要。在消费者维权诉讼、环境污染诉讼、涉及国有资产保护等案件中,原告的诉讼请求既包括纯粹私益性的金钱赔偿,也包括公益性的诉求,如要求停止生产、停止排污、禁止夜间飞行等禁令请求,或者要求被告为或不为一定的行为等请求。后一类诉求不仅救济了原告,也使同原告处于相同或相似地位的利益阶层获得保护。从这个意义上说,扩散性利益的诉讼属于私益诉讼与公益诉讼的交叉,是可以上升为公益保护的私益诉讼的类型。
    因此本人认为，中国公民公益诉讼在旧《民事诉讼法》第108条的基础上可以立案也立案成功，不存在立案难问题。
    2、并非法院不理
    正是因为中国公民公益诉讼建立在旧《民事诉讼法》第108条的基础之上，故人民法院没有也不会以主体不适格为由拒绝立案。
    以1996年“一块二”官司为例，《经济日报》1996年2月28日头版，福建省高级人民法院院长方忠炳说：保护公民的合法权利不受侵犯，是人民法院的重要职责。人民法院的大门永远向寻求法律保护的当事人敞开。“民事无小事”。人民法院受理案件，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的历练受理条件，应依法予以历练受理，认真审理。我们积极倡导公民发生纠纷后理智采取法律途径解决，打官司不是坏事，人民法院通过审理案件，调处纠纷，化解矛盾，是保护公民权益，促进社会安定团结的重要途径。
    在这方面，本人还引用《中国青年报》2007年1月4日记者王亦君一则报道可资佐证：2006年最后一周，全国律师协会宪法与人权专业委员会评出了“2006十大影响性公益诉讼”。这十大影响性公益诉讼分别是： 1.湖南常宁市民蒋时林以普通纳税人身份状告常宁市财政局违法购车案2.法学博士李刚状告卫生部有关全国牙防组进行违法认证案3.福建上杭丘建东状告邮政局多收特快专递费用并获上杭县人民政府奖励800元案4.上海市民邓维捷状告中国银联收取跨行查询手续费案5.江苏省高淳县民政局为无名流浪人员维权案6.“反流氓软件联盟”发起人状告雅虎、中搜等互联网运营公司案7.北京市民状告工商银行“31日不计息”案8.江苏常州律师章祥兵状告常州市公路管理局违法征收养路费案9.江西鹰潭市个体工商户程元福状告鹰潭市月湖区工商行政管理局违法进行行政处罚案10.北京市民状告南方航空“机票超售”案。    
    3、并非败诉居多
    平心而论，中国公民公益诉讼有立案亦有胜诉，亦有鼓舞人心的案例。篇幅有限，此不赘述。
    三、中国公民公益诉讼的法学原理指引
    本人在《中国律师》1998年第6期撰文指出：本案索赔金额之低，创历史记录；而一场“三诉邮电局”，前后时间又长达三年；还创下新闻界遍“妙”的记录。我提起本案的动机除了在于维护消费者基本权利这一点为大家津津乐道之外，更深的动机则在于以此案奉献给“无产阶级文化大革命”结束20周年，对延误我国民主法制进程十年之久的人治的“左”的路线表示送别。 
    在社会主义市场经济体制下，公民已经格外珍惜，格外爱护自己的钱了。一分钱二分钱，一块钱二块钱都是我的钱。这正是市场经济时代之下，公民作为民事法律关系主体对自己的财产的自我保护意识的反映。在传统计划经济体制下，人民崇尚“重义轻利”信念，耻于言利，这种价值观念正在被革新之中。 
    在市场经济体制中，经营者与消费者互相依存又互相矛盾，消费者把钱投向经营者，但有权利要求经营者“取之有道”。你收钱要明码标价，要合理合法，要有收费的透明度和公开性，要告之消费者真实的信息，要告之消费者制定价格的背景。这就是新时期消费者对经营者的新的要求。换句话说，公众需要了解政策背景。推而广之，公民对政府的关系应该这样，纳税人对政府的关系也应该这样。
    在现代法治社会里，公民的权利和利益受到损害和侵害时，公民不再巴望一个好皇帝，不再迷恋于清官政治，不再期望向领导人写信上访反映问题，而是开始运用法律武器来保护自己，在法律轨道上解决问题。这实际上就是反映公民对“司法独立”这么一种原则和理想的追求。公民的经济利益和人身权利出了问题，公民开始不一定直接向有关行政当局提出交涉，而是转而寻求司法保护，可以说这是矛盾重心的转移，这不能不说是公民观念的变革，而这恰恰也就有懒于现行法律制度的完善。事实证明，现阶段中国法制建设确已发展到新的阶段。 
    17年来，本人在公益诉讼每年一案的同时，也在努力学习理论以总结经验如下三点：
    1、公益诉讼者的理论依据是非实证主义（自然法）。
    大家知道，法律实证主义注重权威性制定、形式上的法就是合法；而非实证主义的以法的内容是否符合自然法为法的衡量标准。在公益诉讼人看来，现行的法律固然要遵守，但改变错误的法律一时难以做到，我们就通过案例的积累来为立法的改变作准备。事实上，福建龙岩“一块二”官司一打，龙岩市邮电局就立即在《闽西日报》公布夜间半价收费规定。国家计委物价司发出文件要求各地邮电局整改。以上史料，可见《经济日报》。
    2、在法的思维方法上，我们运用的多是归纳法。 
    由于法的可预测性与正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实际上是法实证主义与非实证主义紧张关系的一种体现。这正当性便是上述的正确性。以自然法相冲突的法律（法律规范）是缺乏正当性的，这就应该加以突破而不是遵守。所以传统的演绎法不太适合公益诉讼，而归纳法则是一种产生人类新思维的主要方法之一，它的结论并不是固定的，它可以推出事物一般的普遍性。公民公益诉讼模式的公式——社会问题司法化、司法问题社会化，即是如此。
    3、公益诉讼人为什么爱管闲事——冒犯原则的指引。
    英国思想家密尔认为，法律制裁应有一个理由。只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，为伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚。这是伤害原则。而冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒，羞辱或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为， 虐待行为，这都冒犯了公众的道德信念，道德感情和社会风尚，因此必须受到法律制裁。电视上江湖英雄有的时候一声吼，“欺负我天下无人”！我看也是这个道理
    结语
    以本人意见，公益诉讼其实是“二分法”，一是单位公益诉讼，已被新《民事诉讼法》第五十五条所肯定；二是公民公益诉讼，公民丘建东1996年春首创公民公益诉讼已近17年，虽得不到新《民事诉讼法》第五十五条承认，但自有历史地位。