澎湃新闻记者 谭君 来源：澎湃新闻
争议职业打假③｜支持与反对两极之间：执法司法能否更有弹性
尽管现行司法政策仍支持食药领域的“知假买假”，但职业打假兴衰的拐点在2016年已经形成。
职业打假，这一源于1994年《消法》惩罚性赔偿制度、并由职业打假人“发扬光大”的行当，从诞生开始就未停止过争议，但从未像现在这般撕裂。
在质疑声中，支持者认为，职业打假也是社会共治，可以净化市场；反对者认为将打假异化成牟利工具，无孔不入，瑕疵问题被无限放大，反而破坏市场秩序。而双方均称是为了维护法律本意：支持者认为，法律的本意就是要发动打假的“人民战争”；而反对者则认为，法律的本意不是培育一批以此为职业的“食利族群”。
数十年来，随着市场经济的发展和网络购物的兴起，又出现职业索赔、恶意索赔、职业敲诈、职业举报、职业吃货等不同的概念。这些概念所对应的群体，有的重合交叉，也有的行事风格和价值观念完全不同，有的走向刑事犯罪，让职业打假人的形象跌入低谷。
职业打假何去何从，各方博弈激烈，相关立法延宕多年。但当下，已经到了需要调整立法、司法政策的重要关口。多地市场监管部门近年一直在推行“轻微免罚”的容错机制，这本是优化营商环境的一项重要举措。然而，在职业打假人看来，这与保护消费者权益的惩罚性制度或有冲突。
多名专家建议：应针对不同程度的“假”，在判决层面有更弹性的方案，让打假有的放矢，也让部分中小商家得到更宽容的生存环境。
职业打假的“兴衰”，与疲于应付的行政和司法。
“‘退一赔一、赔三’是国家把公权力的利益，通过法律手段转移了一部分给消费者，因行政处罚就可以是1～5倍。消法的立法宗旨就像何山教授（民法专家）说的那样，通过调动消费者积极性，形成打击假冒伪劣的人民战争。”职业打假人叶光如此认为。
叶光本名聂坤华，他原是重庆市酒类专卖管理局执法人员，1997年离开，随后“横扫”假酒、性病游医、劣质注射器等，被称“北王海，南叶光”，几年后退出，但随后又复出，经营着一个打假维权网站。
叶光，重庆职业打假人。 叶光 供图
“2000年后，由于某些因素导致职业打假整体停滞了一段时间。我也沉寂了一段。2009年《食安法》‘十倍赔偿’就像电脑里的软件一样，重新激活了打假群体。” 叶光说，职业打假人因此出现井喷式增长，并有了一段从2010年至2016年的六年“黄金时期”。
“2013～2015这三年，知假买假司法解释刚出台，法院都积极执行，法律也较稳定。”深圳律协消费者保护专业委员会委员、广东泰米斯律师事务所高级合伙人韩飞律师说。
在那几年，湖南人黄平国几乎每年都有60次消费维权行动，获赔金额几十万元。他说，其中有一次，光买一种坚果，就让厂家赔偿了26万元。常驻广东的职业打假人冯志波则称，这时期他打假的胜诉率达到99%，“只要有点不合法，法院都判赔十倍”。
在揭露中国柴油轻卡汽车行业整体造假事件之后，职业打假人刘殿林成了知名人物。2014年3月15日，光明日报以《刘殿林：当“打假”成为一种职业》为题，介绍刘殿林从购物索赔打假、接受厂家委托打假，到建立自己的品牌和团队成为“千万资产的公司老板”的故事。2015年，刘殿林被提名为“2015年度最美消费维权人物”。
2015年，刘殿林（持相机者）配合广东执法机关在查处假货。 刘殿林 供图
然，“盛极而衰”。
“法院发现案件越来越多，工商部门也发现投诉越来越多，多到司法和行政机关疲于应付。”韩飞说。
2018年第19期《人民司法（应用）》上的一篇关于知假买假的学术讨论中，江苏高院刘建功法官说，“江苏法院2012年前每年职业打假不超过100件，2015年就增加到近1万件，而这1万件案件是由不到50个职业打假者提起的……从案件数量看，江苏省已经等于拿出接近一家基层法院的全部力量在服务于不到50个人的职业打假者”。北京高院刘春梅法官也透露，“我们审监庭有一数据，4000件涉消费者权益保护的案件只有2件原告看起来是真正的消费者”。
澎湃新闻从长沙市开福区市场监管局获悉，以该局2021年的数据为例，共收到广告类、食品类投诉956件、举报1422件，共计2378件，“根据我们经验判断，基本上属于职业投诉举报。”
“主要是这个群体的素质参差不齐。如果真正是打击假冒伪劣，应该打，打得一点话都没得说，但十倍惩罚啊，做任何生意、任何业务，利润都没这么高，这刺激了很多不懂法、掌握知识不多、又想挣这个钱的年轻人进入。他们假打、瞎打、鸡蛋里挑骨头。有的是管他（商家）对不对，告上去再说，还有的通过造假来打假，引诱别人，钓鱼打假等等。”叶光说。
以大搏小，不讲“武德”，以及“掉在钱眼里”，成为大量新职业打假人的标签。此外，在网络购物时代，电商平台还出现一个以“打假”为名的“吃货”群体。这些人以90后、00后年轻人为主，专盯平台商家店铺的瑕疵、疏忽等经营不规范之处“撸口子”。比如，2015年9月史上最严《广告法》出台后，他们通过关键词检索商家广告中出现的极限词汇，锁定“目标”，然后不花钱“吃”掉商品，再以向工商投诉为由要求商家赔偿。这种行为，在市场监管部门看来不是“净化市场”，而是“影响营商环境”。
“吃货”们在传授职业索赔经验 来源：澎湃新闻此前报道截屏
稍微区别于“职业打假”，这些群体被叫做“职业索赔”。该群体甚至衍生出了专门的黑灰产，提供“拜师学艺”及一条龙造假服务。对此，澎湃新闻此前曾多次报道。
“保守估计一年我们有50%的精力要来处理职业索赔，耗费的资源一般是正常投诉的四五倍。他们用尽一切投诉举报手段、反复纠缠，占用大量行政资源。”一位市场监管执法人员对澎湃新闻说。
“这些不正常、不规范的打假，导致法院不太认同这帮人。打假人队伍的蜕变，导致我们在行政管理机关不受待见。当然，还有多种因素，比如社会大环境的变化。”叶光说。
职业敲诈：刑事打击的风险与日俱增
鱼龙混杂，整治随之而来。
2019年5月9日，中共中央国务院发布《关于深化改革加强食品安全工作的意见》，在“推进食品安全社会共治”方面提到，对恶意举报非法牟利的行为，要依法严厉打击。同年8月8日，国务院办公厅印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出，为保护平台、平台内经营者和平台从业人员等的权益，依法打击网络欺诈行为和以“打假”为名的敲诈勒索行为。
何谓“恶意举报”，什么又算“非法牟利”？
2019年12月2日，国家市场监督管理总局发布《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，明确规定“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”而发起的投诉，市场监督管理部门不予受理。
2019年6月，上海市市场监督管理局发布消息称，截至6月18日，市监部门共移送涉嫌“职业打假人”敲诈勒索、寻衅滋事犯罪线索94条。
2021年12月16日，号称中国年龄最小的“职业打假人”、19岁的陈之强被广东湛江徐闻县公安以涉嫌敲诈勒索案立案侦查。在此之前不到一年的时间里，他以打假为名发起了800多场诉讼，获利十多万元。
“本事不大，又急功近利，不评估风险，不学习产品标准和法律法规，就知道要钱。”作为“老一辈”职业打假人，纪万昌痛心疾首。
另一方面，专业为职业打假人提供法律帮助的北京中凯(上海)律师事务所律师杜鹏称，2012年以来，至少有228名职业打假人被刑拘、501名职业打假人被警方传唤，他的团队帮助了被刑拘的192人重获自由（包括不诉、不捕或者被判无罪），被传唤的427名平安回家，没有被采取后续刑事措施。
2021年3月31日，杜鹏辩护的一起天津职业打假人“购物索赔”案二审改判无罪，被最高人民法院司法案例研究院作为案例推出，并提炼裁判观点：职业打假不构成敲诈勒索罪。2021年5月10日，该案4名当事人获得国家赔偿合计43万余元。
2021年8月2日，甘肃敦煌三名职业打假人一审被判一年二个月，二审改判无罪，2022年3月30日，该案三名当事人获得近51万元赔偿。
敦煌三名职业打假人二审改判无罪。 杜鹏律师 供图
“从主观上看，或许打假人的主要动机不是净化市场，而是为了赚钱。但如果一提到赚钱，大家就嗤之以鼻，称其为‘以恶制恶’，过分拉高对职业打假人的道德要求，何尝不是对不良经营者的纵容？”杜鹏说。
职业打假人的形象跌落谷底。越来越多的民事判决书有了这样的判词：
“案涉食品虽属于不符合食品安全标准的食品，但其大量购进商品进行索赔的行为牟利性明显，其行为不属于消费行为，不应适用惩罚性规定。”“其目的是为了通过诉讼的方式进行牟利，其变相牟利的行为严重违背普通消费者从事民事活动的初衷和目的。”“其行为系权利滥用，有违诚实信用原则……”
对于“牟利”一说，贵州职业打假人陈胜金看法不同，他在一份上诉状中提出，根据全国人大常委会法工委发的《立法技术规范（试行）》，‘牟取’是贬义词，表示通过违法行为追求利益，上诉人依据最高人民法院的司法解释主张权利如何属于违法追求利益？
陈胜金正在购买药品批准文号不对的假药。
在“牟利”的定义下，职业打击人购买的为“实质”假冒伪劣，也可能被判驳回。如2021年9月新京报报道的 “男子买4箱假茅台索要十倍赔偿，被法院驳回”。
大环境已不利于职业打假？
如果不走诉讼，不求惩罚性赔偿，会不会受到相关部门的肯定？
成都市市监局对陈胜金举报假药情况的回复
2018年，贵州职业打假人陈胜金提出这种想法，并尝试走行政奖励的路。此前的《食品药品违法行为举报奖励办法》和现行的《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》均对举报奖励有规定。
这条路，广州打假人张某早就走过。“一般奖励1000元一宗。2017年时，我举报了200起案子，拿到行政奖励22万元。”张某对澎湃新闻说。不过，他表示，“现在拿行政奖励的条件越来越苛刻了，从必须立案查实处罚才有奖励，到要有重大违法行为才有奖励，而什么是重大违法？今年我只拿到了3000元。”
2018年6月至12月，陈胜金和杨某一起向多个省份市场监管部门举报了600余起销售假药、有毒有害食品案。“截至目前，得到回复的有约500起，被法院判刑的有近百起，作出行政处罚的380余起。我们花费资金20余万元，至今收到奖金30万元。”在2021年的315打假论坛中，陈胜金发言。
针对陈胜金的一起举报奖励申请，2021年9月11日贵州凯里市市场监督管理局的一次答复是：“您及杨某采取摄影拍照的方式固定购买证据……不是为了生活需要而购买……是为了获取行政部门奖励金额，牟取不正当利益，该利益不具有合法性，我局决定，对您提出举报奖励的申请不予支持。”
陈胜金的举报奖励申请被贵州凯里市监局驳回
“本人搞不懂，我自己花钱购买产品、录像刻成光盘，无偿提供给有关部门查处案件，在法律法规明确规定、中央精神明确鼓励的情况下，本人怎么就变成牟取不正当利益、非‘善意举报’了？”陈胜金说。
2022年5月27日，陈胜金告诉澎湃新闻，他针对行政机关不发奖励提起的行政诉讼，胜诉率超过95%，他这批举报的奖励资金现在到账接近八十万元了。
2018年那半年集中举报之后，接下来两三年，他主要是对市场监管局不作为进行监督（申请检察院监督、行政诉讼），其次，也提起非举报案件的惩罚性赔偿民事诉讼。
广州张某告诉澎湃新闻，对于举报不给奖励，他不会那么轻易放弃，“有个案子，从复议到一审，二审，打到高院，再回来继续复议，最终奖励1000元。反正就是折腾。像我们这样能折腾的人，不多。”
不过，澎湃新闻注意到，自2021年开始，全国各地市场监管部门陆续出台优化营商环境的重大举措——对监管领域轻微违法行为不予处罚、免予处罚。
如2021年4月19日，浙江杭州发布《食品经营违法案件适用免予行政处罚的指导意见（试行）》；2021年7月13日，山东要求各部门落实《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单（2021年版）》；2021年12月29日，重庆市印发了《重庆市市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》。
“轻微免罚”是落实2021年1月修订的《行政处罚法》所强调的处罚与教育相结合原则的具体体现。但在职业打假人看来，“没有处罚，就意味着对举报者也没有奖励，而商家也不会赔偿。”张某说，“对一些违法行为不予立案。不立案意味着首次违法都不查了。保护营商环境可以，但不能损害消费者利益吧？”张某说，最近针对山东出台的规定，他在给山东省政府的行政复议申请里要求进行“规范性文件审查”。
专家：立法应完善，可给予弹性空间
2022年3月21日深圳市市场监督管理局发布了《深圳经济特区消费者权益保护条例（征求意见稿）》，该法第二条明确，“以牟取利益为目的，超出日常合理生活消费需要购买、使用商品或接受服务而主张消费者权益保护的，不适用本条例。”
中国法学会消法研究会会员张晓红对此提出异议，要求改正，5月24日，深圳市司法局回复称，将认真研究并进行审查。
湖南著名律师贺小电认为，惩罚性赔偿在消费领域适用长期混乱的原因，确实就在于该制度适用主体不清晰，即“职业打假人到底是不是消费者”在立法中并不明确，立法的内涵不清、外延不明，直接导致各种争议和解释的出现。对这些争议应该全面梳理，避免反复争论不休。如知假买假者是否可构成（生活）消费者，或者仅在某些商品或服务领域可以构成；对产品标签等表面缺陷是否一刀切，或者是否区分场合适用惩罚性赔偿；商家存在欺诈或售卖伪劣商品时，是否一律否定职业打假人的消费者地位，还是在特定范围内认可其是消费者等等。
陈胜金购买的假药，短盒为真，长盒为假。
澎湃新闻注意到，为既通过惩罚性赔偿震慑不法商家，又不给职业打假人“套利”空间，全国多地都尝试走一条去职业打假的“公益诉讼”之路。如2021年11月，广东高院判决了全国首例支持检察机关惩罚性赔偿诉求的食品安全民事公益诉讼案。因生产、销售有毒有害食品罪而获刑的商家，还被判决支付300万元的十倍惩罚性赔偿。2022年3月，湖北省检察院联合湖北省高院、湖北省消费者委员会联合签署消费民事公益诉讼工作框架协议。
2022年3月18日，《中国消费者报》报道，近年来，全国各省级消费者组织提起数十起消费民事公益诉讼。不过，这些实践目前还需要解决很多问题，如惩罚性赔偿金的计算、管理、使用等，有的由法院直接上缴国库，有的设立专门代管账户，赔偿给利益受损的特定消费者，还有的未明确指出上缴何处。
贺小电认为，在欺诈、伪劣商品或服务还比较常见，人们对生活消费品质量的信心尚未能充分树立的情况下，职业打假这一有助于抑制不法经营的行为，会不可避免地存在，应当看到其有利的一面，对其弊端加以限制，在现行法律并未明确（也不应当完全）否认职业打假人以消费者身份买假索赔的情况下，对惩罚性赔偿的数额采取弹性规定，或许是一种解决之道。
贺小电认为，我国惩罚性赔偿制度在知识产权领域、环境生态保护领域等均有实施。在消费领域，惩罚性赔偿是以购买消费品的价款或者所遭受损失的固定倍数确定，如食品消费价款的10倍或因食品消费遭受损失的3倍确定，并辅之以最低1000元的限制，非常刚性
其实，可以比照知识产权领域的规定，如赔偿数额以被侵权人的损失或者经营者违法所得等的“1倍以上5倍以下”弹性规定进行设置。
“如此，司法机关根据购买伪劣商品的多少、次数、损失情况，及经营者欺诈程度、伪劣商品广度、获利数额等不同情况进行不同裁定，对于职业打假者适用较低惩罚性赔偿，以抑制套利行为的无序增长，同时也不会因为一刀切而将对制裁伪劣商品有益的打假行为推至反面。”贺小电说。
“如何出台更有针对性的立法、执法、司法政策，让打假有的放矢，成为维护市场环境和食品安全的正面和辅助力量，也让部分中小商家得到更宽容的生存环境，是当下需要考虑的问题。”一位不愿披露姓名的专家表示。
