《3.15学雷锋做公益抗疫事例》
中国法学会消法研究会抗疫奖字(2021-12-31)499号
北京互联网法院：直播带货销售假冒手机
判决支持“退一赔三”，决定依法收缴！
王林林与许智怡、北京快手科技有限公司（以下简称快手公司）网络购物合同纠纷一案。
一、直播带货销售假冒手机，请求“退一赔三”。
2019年5月28日0时50分许，王林林登录快手账号在快手直播间观看直播。主播（即许智怡）持一部手机在向直播间三百多人介绍售卖，称手机为iphone Xs Max 256G（以下简称涉案手机）,官方售价约一万元，由于此手机已使用数月，四五千就可以卖，并称有需要的加她快手主页资料里的微信联系。王林林加微信后咨询价格等信息，对方称微信转账，快递发货。
后王林林收到快递后发现涉案手机为仿冒iphone的山寨机，要求许智怡退货退款，许智怡称其也是被骗，退货要等找到下家。
王林林未同意，后许智怡将王林林拉黑。王林林向快手平台反映，被告快手公司答复称已对相关账户作出处理，对实施欺骗交易账号封禁。几天后王林林发现许智怡仍在直播，王林林多次联系反馈快手官方，官方回复均为上述答复。
2019年12月1日，王林林按照快递单地址赴成都维权，在成都当地的电视台、公安局、市监局协助下仍未取得进展。
王林林遂向北京市互联网法院提出诉讼，请求：“退一赔三”，即1、判令许智怡退还王林林货款并赔偿货款的三倍，共计16 000元；2.判令许智怡、快手公司赔偿合理开支2924.89元（含误工费905.89元、交通费1307元、住宿费672元、快递费40元）。
北京互联网法院将涉案手机寄送至苹果电脑贸易（上海）有限公司（以下简称苹果公司）并发送协查函。2020年5月27日，苹果公司回函称“经我公司对标有苹果注册商标的产品进行鉴定，产品名称：iphone Xs Max ,序列号：F2MXF1G7KPJ5，结论如下：参见本函所附证明图片，编号1的物品(即涉案手机)为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。”
二、法院认为，许智怡直播带货具有电子商务经营者身份；隐瞒事实、虚假告知构成欺诈；判决支持“退一赔三”，决定依法收缴！
1、许智怡具有电子商务经营者身份。
北京互联网法院审理认为，《消费者权益保护法》第三条规定，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。
《电子商务法》第九条第一款规定，本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。
如被告许智怡因在信息网络上出售商品而被认定为电子商务经营者，则其当然也应为被认定为消费者权益保护法所规制的经营者，应承担相对应的法律责任。
许智怡在直播期间持续挂有“小黄车”，其自述一旦导流销售成功可获得相应提成收入，可见其利用主播身份不断为商家导流提供宣传推广服务，具有对外出售商品以获利的主观意图。因此，本院认定被告许智怡具有电子商务经营者身份。
2、许智怡直播带货应被认定为经营行为，其举证不能。
本案中，王林林在购买手机前观看许智怡直播已持续半年，被其直播风格所吸引，对许智怡心存信赖。在观看许智怡关于涉案手机的直播后即通过其所留微信号与之联系并迅速支付完成购机行为。
被告许智怡的私下交易直播带货行为亦可视为其利用其主播身份导流并实现流量变现，且许智怡具有主播和商品销售者的双重身份，故其此次直播带货行为应被认定为经营行为。
其次，中国广告协会于2020年6月24日发布的《网络直播营销行为规范》第二十七条明确规定，主播在网络直播营销活动中不得以任何形式导流用户私下交易，或者从事其他谋取非法利益的行为。快手APP中对外公示的《快手直播规范》亦将引导消费者至站外交易的行为认定构成中度违规予以禁止。
可见，无论是行业规范还是快手平台直播规范，均明确禁止主播实施引导用户私下交易的行为。因此，如不将被告许智怡实施的此次私下交易直播带货行为认定为经营行为，既不利于对该行为进行有效监管，亦不利于有效的保护消费者权益，最终将危害直播带货行业的健康发展。
被告许智怡辩称其系转让自用的二手手机并非经营行为，但其未提供证据证明手机的具体来源，不能证明涉案手机系其自用的二手手机，也无证据能够否认其经营者身份，故本院对其上述抗辩意见不予采信。
3、许智怡隐瞒事实、虚假告知构成欺诈。
原告王林林自述其在苹果官方网确认序列号信息确系iphoneXs Max手机后方放心进行交易，可见原被告双方是以涉案手机为正品iphone Xs Max手机作为交易前提。而依据苹果公司向本院出具的协查结论，其中确认涉案手机为假冒苹果公司苹果注册商标的产品，即涉案手机并非原告王林林欲购买的正品iphone Xs Max手机。
同时，被告许智怡当庭自述其在使用涉案手机半个月后方决定转让，并称其使用过程中涉案手机的一切功能正常，依据常理其对涉案手机的外观及实际使用情况应较为了解。
而根据当庭演示涉案手机时的短暂使用体验，发现涉案手机与正品苹果手机存在明显差别，使用体验较差，且涉案手机屏幕下部边框较iphone Xs Max手机明显过宽，从外观上即可判定涉案手机并非正品。
如被告许智怡确实使用过涉案手机，则其对上述情况应有所了解，而被告许智怡在交易过程中明确告知原告王林林涉案手机功能没有问题。因此，被告许智怡属隐瞒事实向原告王林林告知虚假情况，导致原告王林林陷入其购买的是正品iphone Xs Max手机的错误认识并因此支付相应价款，被告许智怡的上述行为构成欺诈。
综上，原告王林林主张被告许智怡赔偿三倍购机款的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。
4、依法收缴涉案假冒手机；支持消费者维权合理开支。
同时考虑到涉案手机为假冒苹果注册商标的产品，如再次进入市场流通必然损害其他消费者合法权益，影响正常交易秩序，故本院依法予以收缴。
原告王林林为购买涉案手机支付了到付运费，且因被告许智怡拒绝退货退款并将其微信拉黑无法联系，为维护自身权益不得已自行前往涉案手机发货地成都市寻找许智怡而产生误工费、交通费、住宿费等财产损失。以上损失均系被告许智怡的违约行为及事后恶意逃避责任所致，应由被告许智怡一并予以赔偿。
5、直播平台不应承担连带赔偿责任。
被告许智怡系通过快手平台提供的直播服务引流宣传，进而通过私下交易的方式出售涉案手机，手机的出售行为并非发生在快手平台内。
被告快手公司在快手直播规范中对外明文公示，直播中出现引导消费者加微信站外交易的行为属于程度较重的干扰直播平台秩序的违规行为，并明确了相应的处罚规则。
直播平台在接到王林林投诉后及时对主播账号进行封停处理等，尽到了事前提示和事后监督义务，且现无证据证明快手公司知道或者应当知道涉案交易行为存在，故不承担相应责任。
因此，王林林要求被告快手公司连带赔偿合理开支的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2020年9月21日，北京互联网法院分别做出（2020）京0491民初7972号民事判决和决定，判决如下：支持“退一赔三、合理开支”，即一、王林林与许智怡订立的网络购物合同解除；二、许智怡向王林林退还购机款4000元，并赔偿王林林12 000元；三、许智怡赔偿王林林合理支出2924.89元。
决定如下：收缴许智怡出售的假冒苹果公司苹果注册商标的涉案手机1部。
附：北京互联网法院（2020）京0491民初7972号民事判决书和决定书
（二红推荐供稿）
北京互联网法院
民事判决书
（2020）京0491民初7972号
原告：王林林，男，1989年9月1日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。
被告：许智怡，女，1994年8月29日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
被告：北京快手科技有限公司，住所地北京市海淀区上地西路6号1幢1层101D1-10。
法定代表人: 银鑫，执行董事。
委托诉讼代理人：武艳华，北京鹏凯律师事务所律师。
原告王林林与被告许智怡、北京快手科技有限公司（以下简称快手公司）网络购物合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王林林、被告许智怡、被告快手公司的委托诉讼代理人武艳华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王林林向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告王林林与被告许智怡之间的网络购物合同,被告许智怡退还原告王林林货款并赔偿货款的三倍，共计16 000元；2.判令被告许智怡、被告快手公司赔偿原告合理开支2924.89元（含误工费905.89元、交通费1307元、住宿费672元、快递费40元）；3.本案诉讼费用由被告许智怡承担。事实与理由：原告于2019年5月28日0时50分许，登录快手账号在快手直播间观看直播。主播（即被告许智怡）持一部手机在向直播间三百多人介绍售卖，称手机为iphone Xs Max 256G（以下简称涉案手机）,官方售价约一万元，由于此手机已使用数月，四五千就可以卖，并称有需要的加她快手主页资料里的微信联系。原告加微信后咨询价格等信息，对方称微信转账，快递发货。后原告收到快递后发现涉案手机为仿冒iphone的山寨机，要求被告许智怡退货退款，被告许智怡称其也是被骗，退货要等找到下家。原告未同意，后被告许智怡将原告拉黑。原告向快手平台反映，被告快手公司答复称已对相关账户作出处理，对实施欺骗交易账号封禁。几天后原告发现被告许智怡仍在直播，原告多次联系反馈快手官方，官方回复均为上述答复。2019年12月1日，原告按照快递单地址赴成都维权，在成都当地的电视台、公安局、市监局协助下仍未取得进展，故诉至法院。
被告许智怡辩称：
1.依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）之规定要求被告许智怡承担三倍赔偿的责任适用法律错误。消费者权益保护法第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”该款适用的前提是被告许智怡为经营者。但是被告许智怡不是经营者，被告许智怡卖闲置物品会不会承担三倍赔偿的关键是其应否被界定为“经营者”。经营行为具有持续性，持续性也可以称为经常性，指经营活动不是偶发的，而是经常性进行的，持续一段时间的。通常情况下，这种持续性的经营活动是有计划开展的。被告许智怡在直播的过程中突然想起自己有一部手机闲置手机想要转让，于是随口向粉丝提了一下，但被告许智怡的行为并非经常、持续、连续多次，不符合经营者的经营行为。同时被告许智怡仅这一次出售二手物品行为，不具有持续性，故被告许智怡不是消费者权益保护法所指的经营者，与原告的交易行为不属于该法调整的范围。并且原告不能提供相关证据证明被告许智怡是经营者，因此被告许智怡认为与原告的民事关系不属于消费者权益保护法中的消费关系。本案的起因是原告收到货到付款的手机未及时验机，事后找到被告许智怡称手机是假货，而被告许智怡不认为手机是假货，在处理过程中，由此引发的争议均属合同履行争议。
2.原告主张的维权费用没有法律依据。原告住宿费只有私人转账记录没有酒店出具的税收发票，原告不提供发票也有可能是向公司报销。对于误工费原告也不能提供误工相关证明，原告所提供的收入总工资不足以证明与本案有关，不排除原告是因公出差或者旅游顺便维权。因此原告要求因其莽撞的维权行为所产生的费用请求无法律依据。
3.被告许智怡自愿承担手机费用。被告许智怡并不具备检测手机真假的技术，在收到手机鉴定意见之前，被告许智怡都一直认为手机是真机，鉴于手机是假机，被告许智怡愿意退还购买手机的费用4000元。
综上，被告许智怡与原告之间的民事行为不应当适用消费者权益保护法的相关规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告快手公司辩称：
1.原告和被告许智怡系通过微信沟通方式进行的私下交易行为，关于手机的细节、价格以及最终交易均是通过微信完成，原被告之间的交易并未在快手平台进行，被告快手公司对站外行为无法监管。
2.虽然原被告之间的交易未发生在快手平台，但基于服务用户的考虑，在原告和被告许智怡发生争议后，根据原告提供的聊天记录等资料，被告快手公司一直多次积极协助原告联系被告许智怡，协助双方解决问题，并在第一时间对被告许智怡的快手账号作出封禁十五日的处理，直至最终将被告许智怡永久封号，被告快手公司已经提供了必要的协助。
3.被告快手公司一直以来都禁止并严厉打击私下交易行为。快手直播规范中明令禁止主播在直播中引导用户通过加微信或者其他站外行为进行交易，快手直播间亦有禁止私下交易及私下交易的相关风险提示，被告快手公司自2019 年年初开始一直通过各种形式打击私下交易等违规行为。
4.原告主张的相关合理开支并不是因被告快手公司的原因造成，与被告快手公司无关，被告快手公司不应当承担赔偿责任。
综上，请求法院在依法查清事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、相关主体情况的事实
王林林系快手账号“×××”（昵称：七个施茶）的注册人。
许智怡系快手账号“×××”（昵称：刘亦菲°、雨思兮）的注册人，并将该账号开通直播功能对外进行直播活动。截至2019年6月，该账号共有24.1万粉丝关注。庭审中，王林林自述其在购买涉案手机前已关注许智怡的账号达半年左右，平时经常观看许智怡的直播。
快手APP系短视频直播平台，由快手公司主办和经营。
二、关于涉案手机的相关事实
2019年5月28日0时许，许智怡使用其本人的快手账号“×××”进行直播活动。0时50分许，许智怡在直播时称其有部闲置的二手iphone Xs Max手机欲转让，如有意可添加其快手个人主页资料中的微信号联系。恰逢王林林在该直播间观看直播，遂于当日1时20分许主动添加许智怡所留微信号，双方通过微信就购买涉案手机进行沟通。许智怡称涉案手机功能没问题，没有发票，并应王林林的要求拍摄涉案手机“关于本机”页面信息发送给王林林，其中载明“总容量：256GB、版本：12.1（16A366）、型号：MT762CH/A、序列号：F2MXF1G7KPJ5、WLANMAC地址：02:00：00:00:00:00、蓝牙地址：00：00:46:00:00:01”。王林林前往苹果官网对上述序列号进行查验后，双方约定转让价格为4000元，当日王林林以微信转账的方式支付购机款4000元。
2019年5月29日，许智怡通过顺丰快递（到付运费40元，由王林林支付）将涉案手机寄送给王林林。2019年6月1日王林林签收该快递，并于当日多次通过微信联系许智怡称：“手机已收到，但是跑分太低，正常应该是30多万，分辨率没有我小7好，也不是苹果的系统的样子，不能正常下载东西，也并不是苹果系统的感觉。严重发热，啥情况呀，感觉不是正品的。”“跟真机不一样呀，这机子是假的，我就没法要了”“真的没有那么大底部留屏，你这个也不是黄色护眼屏，没有9宫格打字，没有苹果系统的打字表情。鉴于不是真机，我就没法要了，我要退了”，次日许智怡回复称：“你只有等我找到下一个人，你帮我再发过去”，王林林坚持要求退款退货，后许智怡将王林林的微信号拉黑。
庭审中，许智怡自述涉案手机系其粉丝赠送的二手手机，其在使用半个月后闲置故转卖，在其使用过程中涉案手机功能正常。其未提供关于涉案手机来源的任何证据。
本案审理过程中，经本院要求，王林林将涉案手机寄送至本院，后本院将涉案手机寄送至苹果电脑贸易（上海）有限公司（以下简称苹果公司）并发送协查函，向苹果公司协查涉案手机是否为该公司出品的手机。2020年5月27日，苹果公司回函称“经我公司对标有苹果注册商标的产品进行鉴定，产品名称：iphone Xs Max ,序列号：F2MXF1G7KPJ5，结论如下：参见本函所附证明图片，编号1的物品(即涉案手机)为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。”该回函对涉案手机屏幕底部边框及“关于本机”中的序列号、WLANMAC地址和蓝牙地址部分进行重点标注，苹果公司解释称涉案手机的序列号确系关联其公司的一部iphone Xs Max256G型手机，但涉案手机的下侧边缘明显比iphone Xs Max型手机宽，屏幕尺寸也不一致，WLANMAC地址和蓝牙地址和苹果公司系统里的记录亦不相符。经当庭确认，王林林、许智怡、快手公司对该份回函均无异议。
三、关于快手公司的相关事实
2019年6月9日，王林林向快手公司对外公示的投诉举报邮箱发送电子邮件，投诉许智怡在直播间内售卖假货、欺诈用户，并就相关事实进行描述。2019年6月11日，快手公司邮件回复称：“您好，关于您投诉的问题我们已多次致电主播，但是目前尚未与主播取得联系，判定为协商失败，我们已对您反馈的快手账号做出了相应处理，感谢您的支持与理解”。当日，快手公司将许智怡的快手账号封停十五日。后王林林发现许智怡的快手账号已解封仍在进行直播活动，再次向快手公司投诉，快手公司于2019年12月13日将许智怡的快手账号永久封停。
快手APP中对外公示的《快手直播规范》中载明，快手直播平台的违规行为分为严重违规行为、中度违规行为、一般违规行为。其中严重违规行为是指涉政、涉黄、恶意违规等严重扰乱直播平台秩序的行为；中度违规行为是指除严重违规行为外，程度较重地扰乱直播平台秩序的违规行为；一般违规行为是指除严重违规行为和中度违规行为外，其他扰乱直播平台秩序的违规行为。违反中度违规行为规定的用户，将被立即停止当前直播，并按照违规次数递增停播时间。用户在停播处置期满后，若一个月内多次直播都无违规行为，将降低违规累积次数，予以减轻处罚；若持续多次中度违规，或情节严重的将永久停播，乃至封禁账号。该直播规范中列举了30种中度违规行为，其中第30种为出现引导消费者加微信或通过其他形式进行站外交易的行为，包括但不限于：以口播、摆放等形式露出微信号手机号等联系方式，或引导消费者通过个人主页添加主页微信、手机号等引导至站外交易。商品、服务交易等请务必使用“小黄车”（所谓“小黄车”，是指用户在通过快手平台观看特定主播直播时，在屏幕右下方出现的黄色购物车标志，用户点击该标志即可进入相应的快手小店选购商品）。
四、其他相关事实
2019年12月1日，王林林依据涉案手机的发货地址，由青岛前往成都，欲寻找许智怡维权，但直至2019年12月5日由成都返回青岛，始终未能找到许智怡。
王林林主张维权误工费905.89元，并提交其工作单位赛轮集团股份有限公司出具的2019年9月至2020年1月其本人收入证明及同时期工资卡银行流水单据；主张因维权支出交通费1307元，并提交其于2019年12月1日、12月5日由青岛往来成都的火车票、机票及支付凭证；主张因维权支出2019年12月1日至2019年12月5日共4晚的住宿费672元，并提交相应支付宝付款凭证。
经查，许智怡的快手账号中开设有“快手小店”，该店于2019年3月27日开设，对外公示的证照信息显示，该店的运营方为杭州创年网络科技有限公司，店铺名称为“网红直播爆款联盟”。经许智怡当庭确认，该店系杭州创年网络科技有限公司经其同意代其注册的“快手小店”，销售模式为在其中设置第三方跳转链接将用户导流至淘宝、有赞平台进行销售。如导流成功发生交易，则相应商家会根据交易金额按比例给其提成。上述“快手小店”自2019年3月27日至2019年5月29日，共设置过42条第三方跳转链接，所涉商品为家用清洁、身体护理、日常零食等小商品，价格在2元至89元之间，在此期间的销售记录为0。
王林林提交了许智怡的快手直播间于2019年5月28日0时38分至0时42分、2019年6月8日2时27分的直播录屏，其中均显示在直播画面的右下方显示有“小黄车”标志。经本院协查，快手公司确认许智怡的快手直播间于2019年5月28日0时24分59秒至当日0时58分09秒期间持续挂有“小黄车”。
以上事实，有快手及微信用户信息截图、微信聊天记录、涉案手机及照片、交易截图、收入证明及流水、交通费票据、采访报道截图、邮件截图、快手直播规范、协查回函，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，随着我国互联网产业、供应链体系布局的不断升级完善，催生了消费线上化、多元化的新常态。直播带货作为新兴的营销形态，对实现产业链、供应链和消费链快速对接，提升消费质效发挥了积极作用，成为受到广泛关注的消费新模式。对仍然处于生长期的直播带货新业态，人民法院在处理相关争议时，应秉持包容、审慎的司法态度，以鼓励新业态、维护新兴消费市场健康发展为出发点和价值基准点，对可能出现的不规范行为，结合个案场景，厘清行为类别，划定合规边界，用市场化、法治化要素配置，保障直播带货新业态的繁荣、健康、可持续发展。
从一般公众认知来看，直播带货是主播通过直播平台，使用直播技术对要出售的商品以现场讲解、试用等方式进行引流导购的新型销售模式，涉及销售、宣传、代言、引流，是社交、娱乐和电子商务的结合体，更融合了“直播”和“带货”两种形式，快速将流量转换为商业利益，成为时下流量经济的新趋势。在直播带货的不同场景下，主播在直播中单纯以主播身份或以主播及销售者的双重身份从事带货行为，其法律地位和法律责任具有显著差别。相应的，直播平台作为网络服务提供者亦或电子商务平台经营者，其所承担的权利义务亦存在较大差异。因此，本案的关键问题在于如何认定本案主播及直播平台的法律地位和法律责任。
根据已查明的事实和双方当事人的诉辩主张，本案将围绕被告许智怡直播带货行为的性质认定及其应承担何种法律责任、被告快手公司应承担何种法律责任进行认定。
一、被告许智怡直播带货行为的性质认定及其应承担何种法律责任
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，自成立时生效。原告王林林从被告许智怡处购买涉案手机，双方之间就涉案手机存在网络购物合同关系，该合同系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。
《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供的商品或者服务有欺诈行为的，依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”消费者权益保护法第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”根据上述规定，商品出售者应否承担三倍赔偿责任，则应围绕商品出售者应否认定为经营者、从事的经营行为是否构成欺诈进行分析。
1.被告许智怡是否具有经营者身份
消费者权益保护法第三条规定，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。该法中对于经营者这一概念并未进行明确界定。而《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电子商务法）第九条第一款规定，本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。通过对比上述规定，两部法律都规定有经营者要具备销售商品或者提供服务这一要素，且电子商务法特别限定销售商品或者提供服务的渠道为信息网络，可见电子商务法是在消费者权益保护法规定的基础上，立足于信息网络的特殊性进行了细化规定。如被告许智怡因在信息网络上出售商品而被认定为电子商务经营者，则其当然也应为被认定为消费者权益保护法所规制的经营者，应承担相对应的法律责任。对于被告许智怡作为主播应否被认定为经营者，本院具体分析如下：
被告许智怡的快手账号于2019年3月27日已注册快手小店，并在其中发布数十条第三方平台商品的跳转链接。原告王林林提交的被告许智怡于2019年5月28日、2019年6月8日的两次直播录像中，均能看到许智怡的直播间内挂有“小黄车”，且经本院向快手公司协查，能够确认涉案直播时间段内被告许智怡在其直播间一直挂有“小黄车”。被告许智怡具有在直播间内持续挂“小黄车”的行为，其自述一旦导流销售成功可获得相应提成收入，可见其利用主播身份不断为商家导流提供宣传推广服务，具有对外出售商品以获利的主观意图。因此，本院认定被告许智怡具有电子商务经营者身份。
2.被告许智怡的涉案带货行为是否构成经营行为
经营行为是指以盈利为目的的持续性业务活动。本案中，被告许智怡出售涉案手机的带货行为并非是通过其直播间内持续挂出的“小黄车”这一途径，而是通过直播将购机者引流至直播平台外的社交平台，进行私下交易。可见，被告许智怡既使用其主播身份进行直播对外展示商品信息进行引流，又以商品销售者的身份私下交易进行了出售商品行为，这与通过“小黄车”直播带货相比具有明显不同。在此情形下其出售涉案手机的行为是否构成经营行为，是被告许智怡应否承担三倍赔偿责任的必要前提。
首先，“小黄车”直播带货行为模式可分为直接销售类和第三方跳转类。所谓直接销售类，是指在消费者在“小黄车”内购物从下单到完成交易均是在快手平台内闭环完成。所谓第三方跳转类，是指消费者在“小黄车”内选购商品会以跳转第三方的方式将消费者引流至传统电商平台，交易流程均是在跳转后的电商平台完成。以上两种直播带货行为与消费者直接登录传统电子商务平台购买商品的方式相比，最明显的区别就是主播直播带货实施了引流行为。其主要受众群体是持续观看其直播的粉丝群体，也就是网友所戏称的“双击六六六”的“老铁”们。本院注意到，在快手平台此类短视频直播平台中，粉丝们之所以会购买主播带货的商品，往往并非仅是看中商品本身，更重要的还是建立在对相关主播的认同和信赖的基础上，这也是主播进行流量变现的一种体现。同时，以上两种直播带货行为均是通过网络销售商品的经营活动，因此应认定为经营行为。
本案中，被告许智怡通过不同于上述两类带货行为模式的私下交易这一非典型直播带货形式出售涉案手机，原告王林林自述其在购买涉案手机前已持续关注被告许智怡的直播达半年以上，可见其已被被告许智怡的直播风格所吸引，对其心存信赖，在观看被告许智怡关于涉案手机的直播后即通过其所留微信号与之联系并迅速支付完成购机行为，除认为涉案手机性价比高外，还有更重要一点即为对被告许智怡的信任加成。因此，被告许智怡的私下交易直播带货行为亦可视为被告许智怡利用其主播身份导流并实现流量变现，可见被告许智怡实施的此次私下交易直播带货行为与上述直接销售类、第三方跳转类直播带货行为在经营模式上并无本质区别，都是利用主播的直播行为进行引流以实现流量变现，且被告许智怡具有主播和商品销售者的双重身份，故其此次直播带货行为应被认定为经营行为。
其次，中国广告协会于2020年6月24日发布的《网络直播营销行为规范》第二十七条明确规定，主播在网络直播营销活动中不得以任何形式导流用户私下交易，或者从事其他谋取非法利益的行为。快手APP中对外公示的《快手直播规范》亦将引导消费者至站外交易的行为认定构成中度违规予以禁止。可见，无论是行业规范还是快手平台直播规范，均明确禁止主播实施引导用户私下交易的行为。因此，如不将被告许智怡实施的此次私下交易直播带货行为认定为经营行为，既不利于对该行为进行有效监管，亦不利于有效的保护消费者权益，最终将危害直播带货行业的健康发展。
综上，根据现已查明的事实，被告许智怡向原告王林林出售涉案手机的行为构成经营行为。
被告许智怡辩称其系转让自用的二手手机并非经营行为，但其未提供证据证明手机的具体来源，不能证明涉案手机系其自用的二手手机，也无证据能够否认其经营者身份，故本院对其上述抗辩意见不予采信。
3.被告许智怡出售手机的行为是否构成欺诈
一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。可见构成欺诈行为应符合以下要件：1.行为人故意告知虚假情况或隐瞒事实；2.相对人因此陷入错误认识；3.相对人因此作出错误的意思表示。本案中，被告许智怡在其快手直播间内直播时称有二手iphone Xs Max手机闲置欲转让，后双方通过微信联系时，被告许智怡将涉案手机“关于本机”界面截屏发送给原告王林林，截屏显示的涉案手机版本、型号、序列号、蓝牙地址等信息均与原告王林林所签收的iphone Xs Max手机相匹配，且经当庭核对涉案手机外观及“关于本机”界面信息，均与许智怡在购买前向原告发送的信息相符。因手机序列号、蓝牙地址等信息具有唯一识别性，且涉案手机外观特征独特，故可以认定涉案手机即为被告许智怡向原告王林林出售的手机。
原告王林林自述其在苹果官方网确认序列号信息确系iphoneXs Max手机后方放心进行交易，可见原被告双方是以涉案手机为正品iphone Xs Max手机作为交易前提。而依据苹果公司向本院出具的协查结论，其中确认涉案手机为假冒苹果公司苹果注册商标的产品，即涉案手机并非原告王林林欲购买的正品iphone Xs Max手机。同时，被告许智怡当庭自述其在使用涉案手机半个月后方决定转让，并称其使用过程中涉案手机的一切功能正常，依据常理其对涉案手机的外观及实际使用情况应较为了解。而根据当庭演示涉案手机时的短暂使用体验，发现涉案手机使用时存在如下问题：1.进行触屏操作时手机反应迟钝；2.系统运转流畅度低，有卡顿现象；3.在关机状态下同时按住音量下键和“home”键，开机画面会显示安卓标志。可见涉案手机与正品苹果手机存在明显差别，使用体验较差，且涉案手机屏幕下部边框较iphone Xs Max手机明显过宽，从外观上即可判定涉案手机并非正品。如被告许智怡确实使用过涉案手机，则其对上述情况应有所了解，而被告许智怡在交易过程中明确告知原告王林林涉案手机功能没有问题。因此，被告许智怡属隐瞒事实向原告王林林告知虚假情况，导致原告王林林陷入其购买的是正品iphone Xs Max手机的错误认识并因此支付相应价款，被告许智怡的上述行为构成欺诈。
综上，原告王林林主张被告许智怡赔偿三倍购机款的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。
合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”被告许智怡提供的涉案手机并非正品，导致原告王林林购买正品iphone Xs Max手机的目的落空，故原告王林林主张解除合同的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”原告王林林主张退还购机款的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。同时考虑到涉案手机为假冒苹果注册商标的产品，如再次进入市场流通必然损害其他消费者合法权益，影响正常交易秩序，故本院依法予以收缴。
关于原告王林林主张的合理开支，原告王林林为购买涉案手机支付了到付运费，且因被告许智怡拒绝退货退款并将其微信拉黑无法联系，为维护自身权益不得已自行前往涉案手机发货地成都市寻找许智怡而产生误工费、交通费、住宿费等财产损失。以上损失均系被告许智怡的违约行为及事后恶意逃避责任所致，应由被告许智怡一并予以赔偿。
二、被告快手公司应承担何种法律责任
直播带货作为新业态，其组织方式在快速演变发展之中，直播平台的生态也在不断演进的过程中，表现形式灵活多变。不同的直播带货模式下，直播平台所扮演法律角色亦不相同，故不宜将直播平台一刀切的定性为电子商务平台或非电子商务平台，而应依据具体情况进行深入分析。如主播在直播平台内开设有店铺，消费者从下单到完成交易均是在该平台内闭环完成的，该模式下直播平台应视为电子商务法意义上的电子商务平台经营者，适用电子商务法有关电子商务平台经营者的相关规定，承担诸如身份核验、信息保存、安全保障等一系列的平台保障责任。
而具体到本案中，被告许智怡系通过快手平台提供的直播服务引流宣传，进而通过私下交易的方式出售涉案手机，手机的出售行为并非发生在快手平台内。在此种情况下如仍要求快手平台承担电子商务平台经营者责任，则明显违背了责、权、利相匹配的法律责任配置逻辑。因此，本案中被告快手公司应从其作为提供直播服务的网络服务提供者的视角来确定其应承担的法律责任。
根据现已查明的事实，被告快手公司在快手直播规范中对外明文公示，直播中出现引导消费者加微信站外交易的行为属于程度较重的干扰直播平台秩序的违规行为，并明确了相应的处罚规则。被告快手公司接到原告王林林的举报后，及时对被告许智怡的快手账号进行封停处理，尽到了事前提示和事后监督义务。且现无证据证明被告快手公司知道或者应当知道涉案交易行为存在而未采取必要措施。因此，王林林要求被告快手公司连带赔偿合理开支的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，本案中，被告许智怡具有电子商务经营者身份，其出售涉案手机的经营行为构成欺诈，原告王林林要求解除合同，判令被告许智怡退还购机款、承担三倍赔偿责任及合理开支的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。被告快手公司作为网络服务提供者已尽到相应的法律义务，原告王林林要求被告快手公司连带赔偿合理开支的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决如下：
一、原告王林林与被告许智怡订立的网络购物合同于二〇二〇年四月四日解除；
二、被告许智怡于本判决生效之日起十日内，向原告王林林退还购机款4000元，并赔偿原告王林林12 000元；
三、被告许智怡于本判决生效之日起十日内，赔偿原告王林林合理支出2924.89元；
四、驳回原告王林林的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费273元，由被告许智怡负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第四中级人民法院。
审 判 长 郭 晟
审 判 员 颜 君
审 判 员 龚 娉
二〇二〇年九月二十一日
法 官 助 理 刘承祖
书 记 员 姚尚汝
北京互联网法院
（2020）京0491民初7972号
被制裁人：许智怡，女，1994年8月29日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
本院在审理（2020）京0491民初7972号原告王林林与被告许智怡、北京快手科技有限公司网络购物合同纠纷一案中，查明被告许智怡向原告王林林出售的手机系假冒苹果公司苹果注册商标的产品，产品名称：iphone Xs Max ,序列号：F2MXF1G7KPJ5。
许智怡出售的上述假冒苹果注册商标的手机，如再次进入市场流通必然损害其他消费者合法权益，影响正常交易秩序，故本院依法对其予以收缴。
本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，决定如下：
收缴许智怡出售的假冒苹果公司苹果注册商标的手机1部，产品名称：iphone Xs Max ,序列号：F2MXF1G7KPJ5。
如不服本决定，可在收到决定书的次日起三日内，口头或者书面向北京市第四中级人民法院申请复议一次。复议期间，不停止本决定的执行。
审 判 长 郭 晟
审 判 员 颜 君
审 判 员 龚 娉
二〇二〇年九月二十一日
法 官 助 理 刘承祖
书 记 员 姚尚汝
来源：北京法院审判信息网