《3•15学雷锋做公益抗疫事例》

中国法学会消法研究会抗疫奖字(2020-8-21)399号

       3•15判例/涉案食品不符合食品安全标准没有事实依据

青岛中院：改判驳回打假人“退一赔十”诉求

——打假可以，但是不能鸡蛋里面挑骨头！

杜执乾与烟台元禧生物科技有限公司、烟台三进食品有限公司网络购物合同纠纷一案。

2019年4月7日，杜执乾通过网络购物从烟台元禧生物科技有限公司（以下简称烟台元禧公司）购买了20瓶师任堂红参液，单价580元，总价格11600元。涉案产品简介载明原料：红参、纯净水、覆盆子、枸杞子、肉桂、大枣、葛根、甘草、桑叶、低聚异麦芽糖。该产品的生产企业为烟台三进食品有限公司（以下简称烟台三进公司）。

杜执乾收货后，发现该产品添加红参，经查询，红参属于中药材，生产食品不能添加药品，二公司生产销售不符合安全标准的食品，应当退还货款并承担十倍赔偿金。

遂向青岛市崂山区人民法院提起诉讼，请求：“退一赔十”，即判令退还货款11600元，赔偿116000元。

一、一审认为涉案食品存在影响食品安全的隐患，“知假买假”也是消费者。支持“退一赔十”。

一审法院审理认为，涉案师任堂红参液中添加有红参，红参是由人参制成，人参属于中国药典列明的中药材，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。然人参未被卫生部录入《既是食品又是药品的物品名单》，即被告在其生产的食品中添加了不属于药食同源的物品，违反了《中华人民共和国食品安全法》的禁止性规定，存在影响食品药品安全的隐患，应当承担相应赔偿责任。

关于被告辩称4-5年的人工种植人参被批准为新资源食品，以此制成的红参也应属食品的意见，因其提交的证据难以显示涉案红参液确系用其购买并通过检验检疫的红参浓缩液制成，亦难证明涉案红参液是用其所称的4-5年的人工种植人参制成，故对被告的该辩称意见难以采纳。

关于被告辩称原告不属于普通消费者，而是职业打假人的意见，被告的证据不足以证明其主张，不予采纳。

青岛市崂山区人民法院作出（2019）鲁0212民初4462号民事判决，一审判决如下：支持“退一赔十”，即杜执乾向被告烟台元禧公司退还19盒师任堂红参液；被告烟台元禧公司退还原告货款11020元；二、被告烟台元禧公司赔偿116000元；三、被告烟台三进公司对上述付款义务承担连带责任。

烟台元禧公司、烟台三进公司不服一审判决，向青岛中院提起上诉。

二、二审认为涉案食品不符合食品安全标准没有事实依据，改判不支持“退一赔十”。

1、人参是绿色食品，红参是人参的一种。

二审法院审理查明，2012年9月4日，卫生部发布的《关于批准人参(人工种植)为新资源食品的公告》(卫生部公告2012年第17号)，批准人参(5年及5年以下人工种植)为新资源食品。2016年10月26日，农业部发布的《中华人民共和国农业行业标准(绿色食品：人参和西洋参)》表明人参是绿色食品，红参是以鲜人参为原料，经过刷洗、蒸制、干燥的产品，红参是人参的一种。为证明本案产品是用4-5年的种植的人参作为原料，上诉人提交了《入境货物检验检疫证明》、《原产地证明书》。被上诉人主张本案产品不是用5年以下的种植人参为原料制成，没有提交证据证明。

2、打假可以，但是不能鸡蛋里面挑骨头；5年及5年以下的红参也是食品。

二审法院院审理认为，打假可以，但是不能鸡蛋里面挑骨头。人参是药材，但是根据本院查明的《关于批准人参(人工种植)为新资源食品的公告》(卫生部公告2012年第17号)，5年及5年以下人工种植的人参既是药材又是食品。红参是人参的一种，只要是以5年及5年以下人工种植的人参加工而成的红参也是食品。被上诉人没有证据证明本案产品是以野生人参或5年以上人工种植的人参制成，更没有证据证明其是有毒有害食品，因此其主张本案食品不符合食品安全标准没有事实依据。一审查明事实有误，适用法律欠当。

2020年7月28日，山东省青岛市中级人民法院作出(2020)鲁02民终5780号民事判决，二审判决如下：改判不支持“退一赔十”，即撤销原一审判决，驳回被上诉人杜执乾的诉讼请求。

附：青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终5780号民事判决书

（二红推荐供稿）

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁02民终5780号

上诉人（原审被告）：烟台元禧生物科技有限公司，住所地烟台市莱山区秀林路28号-3。法定代表人：崔大成，经理。

委托诉讼代理人：黄舵，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任夕峰，山东德衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：烟台三进食品有限公司，住所地烟台市莱山经济开发区丰田社区。法定代表人：崔大成，经理。

委托诉讼代理人：黄舵，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：任夕峰，山东德衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杜执乾，男，土家族，1989年12月13日出生，住贵州省德江县。

委托诉讼代理人：赵兴春，山东海利丰律师事务所律师。

上诉人烟台元禧生物科技有限公司（以下简称烟台元禧公司）、烟台三进食品有限公司（以下简称烟台三进公司）因与被上诉人杜执乾网络购物合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。  

原告杜执乾一审诉讼请求：1.被告烟台元禧公司退还货款11600元，赔偿116000元；2.被告烟台元禧公司承担本案诉讼费；3.被告烟台三进公司对上述付款义务承担连带责任。事实与理由：原告为生活需要于2019年4月7日通过阿里巴巴平台在被告烟台元禧公司开设的店铺购买了师任堂红参液20盒，共花费11600元。该产品是被告烟台三进公司生产，被告烟台元禧公司通过快递发货至原告地址。原告收货后发现该产品添加红参，经查询，红参属于中药材，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条之规定，生产食品不能添加药品，被告生产销售不符合安全标准的食品，应当退还货款并承担十倍赔偿金。

被告烟台元禧公司、烟台三进公司一审辩称，红参属于食品，被告生产的红参液符合食品安全国家标准，原告的诉请没有事实和法律依据。

一审法院认定事实：2019年4月7日，原告通过网络购物从被告烟台元禧公司购买了20瓶师任堂红参液，单价580元，总价格11600元。产品简介载明原料：红参、纯净水、覆盆子、枸杞子、肉桂、大枣、葛根、甘草、桑叶、低聚异麦芽糖。该产品的生产企业为烟台三进公司。另查明，红参是以鲜人参为原料，经过刷洗、蒸制、干燥的人参产品，中国药典记载，人参属药材和饮片类，为五加科植物人参的干燥根和根茎。卫生部发布的最新版《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》中载明人参是可用于保健食品的物品，但并非既是食品又是药品的物品。涉案师任堂红参液添加了红参，即人参产品。被告作为食品出售，原告购买了20盒，已启用。

一审法院认为：根据原告提交的订单详情及发票，可以证明原告自被告烟台元禧公司处购买了20盒师任堂红参液，该师任堂红参液中添加有红参，红参是由人参制成，人参属于中国药典列明的中药材，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。然人参未被卫生部录入《既是食品又是药品的物品名单》，即被告在其生产的食品中添加了不属于药食同源的物品，违反了《中华人民共和国食品安全法》的禁止性规定，存在影响食品药品安全的隐患，应当承担相应赔偿责任。

关于被告辩称4-5年的人工种植人参被批准为新资源食品，以此制成的红参也应属食品的意见，因其提交的证据难以显示涉案红参液确系用其购买并通过检验检疫的红参浓缩液制成，亦难证明涉案红参液是用其所称的4-5年的人工种植人参制成，故对被告的该辩称意见难以采纳。关于被告辩称原告不属于普通消费者，而是职业打假人的意见，被告的证据不足以证明其主张，不予采纳。被告烟台三进公司作为生产者，应当对被告烟台元禧公司的上述退款及赔偿义务承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国食品药品安全法》第四条、第三十八条、第一百四十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，判决：一、原告杜执乾于本判决生效后十日内向被告烟台元禧生物科技有限公司退还19盒师任堂红参液；被告烟台元禧生物科技有限公司于本判决生效后十日内退还原告杜执乾货款11020元；二、被告烟台元禧生物科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杜执乾116000元；三、被告烟台三进食品有限公司对被告烟台元禧生物科技有限公司的上述付款义务承担连带责任。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2852元,由被告承担。

上诉人烟台元禧生物科技有限公司、烟台三进食品有限公司不服一审判决向本院提起上诉称，原审判决认定红参不属于食品系认定事实错误；本案师任堂红参液产品是经国家食药部门批准生产，若该产品原料不符合法律规定，食药部门不可能批准生产上市。请求撤销一审判决，依法改判。

被上诉人杜执乾辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，2012年9月4日，卫生部发布的《关于批准人参(人工种植)为新资源食品的公告》(卫生部公告2012年第17号)，批准人参(5年及5年以下人工种植)为新资源食品。2016年10月26日，农业部发布的《中华人民共和国农业行业标准(绿色食品：人参和西洋参)》表明人参是绿色食品，红参是以鲜人参为原料，经过刷洗、蒸制、干燥的产品，红参是人参的一种。为证明本案产品是用4-5年的种植的人参作为原料，上诉人提交了《入境货物检验检疫证明》、《原产地证明书》。被上诉人主张本案产品不是用5年以下的种植人参为原料制成，没有提交证据证明。

本院认为，打假可以，但是不能鸡蛋里面挑骨头。人参是药材，但是根据本院查明的《关于批准人参(人工种植)为新资源食品的公告》(卫生部公告2012年第17号)，5年及5年以下人工种植的人参既是药材又是食品。红参是人参的一种，只要是以5年及5年以下人工种植的人参加工而成的红参也是食品。被上诉人没有证据证明本案产品是以野生人参或5年以上人工种植的人参制成，更没有证据证明其是有毒有害食品，因此其主张本案食品不符合食品安全标准没有事实依据。一审查明事实有误，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销青岛市崂山区人民法院(2019)鲁0212民初4462号民事判决；

二、驳回被上诉人杜执乾的诉讼请求。

一审案件受理费2852元，二审案件受理费2840元，由被上诉人杜执乾负担。

二审案件受理费本院不再退还上诉人，由被上诉人于本判决生效后10日内直接打入上诉人账户（账户名称：烟台元禧生物科技有限公司，开户行：中国建设银行烟台莱山分行，账号：37×××01）；逾期支付，按同期同类贷款利率上浮100%支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　孙志远

审判员　　秦艳华

审判员　　尤志春

二〇二〇年七月二十八日

法官助理   张丽丽

书记员    侯小凡

书记员    李 扬

来源：裁判文书网